上海曲陽律師闡述違法所得基本認定原則

　　　如何把握非法收入概念的界定和司法認定，是司法實踐中亟待解決的問題。在某些情況下，辦案機關在確定違法所得時不確定是否扣除犯罪成本，在確定同一案件的罰款數額和沒收財產的范圍時是否堅持“違法所得”的相同概念和認定標準，因此，有必要研究

 

　　一、“非法收入”概念的定義和認定與相關文件規定的實際差異

　　I“非法收入”概念的定義和認定的實際差異。“非法所得”的表述出現在刑法的許多條款中，而不同的司法解釋對“非法所得”的定義和認定不同，因此在司法適用過程中存在一定的差異。一種觀點認為，“非法收入”是指利潤額，即非法生產。所有銷售收入（即非法經營額）是扣除直接用于經營活動的合理費用后的剩余金額。這一觀點得到了最高人民法院研究室的支持。2012年，最高人民法院研究室回復稱，其認定非法經營罪中的“非法收入”是指利潤金額。另一種觀點認為，“非法收入”是指通過實施犯罪直接或間接產生和獲得的任何財產，但不扣除生產和銷售成本。這一觀點的依據是《刑法》第64條的規定（二）有關司法解釋和關于“非法收入”概念定義和認定的文件規定。隨著刑事訴訟制度的發展，“非法收入”不再僅僅是刑法中的一個獨特概念。2012年修訂《刑事訴訟法》時增加的特別沒收程序也包含“非法收入”的規定。特別沒收程序的司法解釋對“非法收入”沒有任何影響，對此也作了特別解釋。迄今為止，“非法收入”的概念已經同時觸及刑法和刑事訴訟法領域。關于“非法收入”概念的定義和認定的規范性文件大致包括司法解釋、國際條約和行政執法文件。下文簡要介紹了相關規定

　　1.《非法收入》顯然是關于利潤數額的司法解釋文件。這種司法解釋大致有三種。第一最高人民法院1995年（2013年1月到期）向湖北省高級人民法院發出的《關于審理生產、銷售假冒偽劣產品刑事案件如何認定“違法所得額”的批復》明確指出：《全國人民代表大會常務委員會關于懲治生產、銷售假冒偽劣產品罪的決定》規定的“違法所得額”是指生產、銷售假冒偽劣產品的利潤額"其次,最高人民法院1998年發布的"關于審理非法出版物刑事案件具體適用法律若干問題的解釋"(以下簡稱"出版物解釋")第十七條明確規定:"本法所稱非法收入數額,解釋是指利潤的金額；第三最高人民法院、最高人民檢察院于2012年發布的《關于辦理內幕交易和披露內幕信息刑事案件具體適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《內幕交易解釋》）第十條明確規定國家：“非法收入是指通過內幕交易獲得的利益或避免的損失。”

　　2.“非法收入”顯然是指通過犯罪直接或間接產生或獲得的任何財產的司法解釋文件和國際條約。最高人民法院，最高人民檢察院2014年公安部聯合發布的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條明確規定：非法吸收公眾資金是非法收入。用吸收的資金支付給集資參與人的利息、股息和其他收益，以及支付給幫助吸收資金的人員的代理費、福利費、回扣費、傭金、傭金和其他費用，應當依法追回最高人民法院2017年頒布的《最高人民檢察院關于適用于潛逃、死亡案件的犯罪嫌疑人、被告人沒收非法所得問題的第六條規定》（以下簡稱《特別程序規定》）明確：“犯罪直接或間接產生或獲得的任何財產，應認定為《刑事訴訟法》第280條第一款規定的‘非法收入’。”違法所得的一部分或者全部轉化為其他財產的，轉化后的財產視為前款規定的違法所得違法所得轉化或者轉化后的財產所得，或者與違法所得混合的財產中違法所得的相應部分所得，作為第一款規定的違法所得特別程序條款中“非法收入”的定義直接基于《聯合國反腐敗公約》第2條“用語”第5項，即：，“犯罪所得”是指通過犯罪直接或間接產生或獲得的任何財產；其理論基礎在于“不允許犯罪分子從犯罪中獲得任何收入”這一最基本的法律原則“該做法基于近年來中國反腐敗的國際實踐，以及世界各地西方國家的反腐敗經驗和做法

　　3.明確“非法收入”一般認定原則和特殊認定原則的行政執法文件。《工商行政管理機關行政處罰案件非法所得認定辦法》（以下簡稱《認定辦法》）是確定“非法所得”認定指導原則的最具影響力的行政執法文件國家工商行政管理局于2009年公布。本文件定義了“非法收入”的一般和特殊識別原則。一般認定原則是指“非法收入是指當事人從非法生產、銷售商品或者提供服務中取得的全部收入，減去當事人直接用于經營活動的適當合理費用。”。非法生產商品的非法收入，按照非法生產商品的銷售收入總額減去生產商品所用原材料的購進價格計算；非法銷售商品的違法所得，從非法銷售商品的銷售收入中扣除所銷售商品的價款計算。特殊認定原則是指對一些社會危害較大或違法成本難以計算的違法行為，其“銷售收入即違法收入”。
 

　　二、關于“違法所得”概念的界定和認定應當區分不同層面

　　上海曲陽律師認為，關于“違法所得”概念的界定和認定應當區分不同的層面。從法律條文關于“違法所得”表述的功能分析，大致可以區分以下三個層面：一是規定“違法所得”旨在為罰金刑提供判罰基數；二是規定“違法所得”旨在提供定罪處罰標準；三是規定“違法所得”旨在明確沒收財產的范圍。

　　（一）規定“違法所得”旨在為罰金刑提供判罰標準。如刑法第一百八十條、第二百二十五條規定“并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金”，上述條文規定的“違法所得”系為判處罰金刑明確一個基數。從現代刑事發展理念分析，罰金的適用原理主要在于對經濟犯罪、貪利性犯罪科以經濟上的處罰，根據行為人通過犯罪獲利多少配置輕重不等的罰金刑，即以階梯式經濟處罰遏制嚴重程度不等的經濟利欲。基于罰金刑的這一適用原理，對于旨在為罰金刑提供判罰基數的情形，可以參照《出版物解釋》《內幕交易解釋》的規定，將“違法所得”的概念界定為“獲利”或者“避免的損失”，在認定時應當扣除必要、合理的相關成本。

　　（二）規定“違法所得”旨在提供定罪處罰標準。如刑法第二百一十七條規定“違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役”。從原理上分析，此種情形，獲利或者避免損失的數額最能準確反映犯罪的社會危害性。以非法經營犯罪為例，絕大多數非法經營犯罪都是以追求牟利為目的，有的非法經營犯罪投入成本很高，而有的投入成本較低，從非法經營數額或者銷售收入角度，難以準確反映非法經營行為的投機和社會危害程度。故此類情形，可以參照上述第一種情形，將“違法所得”的概念界定為“獲利”或者“避免的損失”。

　　對于因客觀原因無法查清生產、銷售成本的案件，為準確體現犯罪的社會危害性，以便精準定罪處罰，可以委托相關部門對生產、銷售成本進行鑒定，不可因為無法查清而對生產、銷售成本不予扣除。對于犯罪嫌疑人、被告人故意銷毀賬簿、做假賬或者以其他方式阻擾、干預偵查導致生產、銷售成本無法查清的，應當由其承擔不利法律后果，可以根據國家工商行政總局的《認定辦法》，不扣除相關成本，直接將銷售收入認定為“違法所得”。

　　（三）規定“違法所得”旨在明確沒收財產范圍。刑法第六十四條規定，“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠”；刑事訴訟法第二百八十二條規定，“對經查證屬于違法所得及其他涉案財產，除依法返還被害人的以外，應當裁定予以沒收”。根據上述規定，結合“不讓犯罪分子通過實施犯罪獲得任何收益”的原理分析，所有通過實施犯罪而直接、間接產生、獲得的任何財產都應予以沒收，包括違法所得已經部分或者全部轉變、轉化后的財產和來自違法所得轉變、轉化后的財產收益，或者來自已經與違法所得相混合財產中違法所得相應部分的收益。“通過實施犯罪直接、間接產生或者獲得的任何財產”，在沒收時，認定的違法所得一般不扣除生產、銷售成本。如生產、銷售的賭博機屬于違法所得，包括生產、銷售成本，司法機關對賭博機查處后一般應當完整銷毀，而不存在將相關成本返還生產者、銷售者。即使賭博機銷售變現后，也應當全部沒收上繳國庫，不可能將銷售成本返還銷售者。但在確定罰金基數時，認定的違法所得應當扣除生產、銷售成本。

　　值得上海曲陽律師注意的是，有的案件中，行為人并非全案違法，僅部分環節違反法律規定，此種情況下應當確定違法所得和添附的比例，沒收時適用比例原則，不宜不加區分一概沒收全部財產。如行為人通過行賄手段低價獲取國有土地使用權，從事房地產合法經營，僅行賄環節構成犯罪，獲得國有土地的差價部分應當認定為“違法所得”，應當準確認定差價部分在整個房地產經營收入中的比例，按照該比例確定最后沒收違法所得的數額。

　　關于犯罪成本是否扣除的觀點分歧，一般發生在沒收環節，此類問題非常復雜。一般而言，沒收違法所得時，對于犯罪成本所對應的行為附屬于犯罪實行行為，不具有獨立性的，因該行為亦具有非法性，故犯罪成本不應扣除；對于犯罪成本所對應的行為具有獨立性，且單獨評價具有非法性的，犯罪成本亦不應扣除；對于犯罪成本所對應的行為具有獨立性，且單獨評價難以認定為非法的，犯罪成本應予扣除，不應一并沒收。上述僅是一般性原則，法有限情無窮，有的案件還需要結合具體情況確定沒收違法所得時是否扣除相關犯罪成本。

　　最后，上海曲陽律師需要強調的是，廣義上的“違法所得”，還包括“其他涉案財產”。如違法所得沒收程序中的“違法所得”實際是指“違法所得及其他涉案財產”；其中“其他涉案財產”，從理論上講，是指犯罪嫌疑人、被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財物以及明知是供犯罪所用而交付犯罪嫌疑人、被告人使用的財物。而根據刑法第六十四條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第五百零九條的規定，“其他涉案財產”是指犯罪嫌疑人、被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財物。“其他涉案財產”是否限于“本人財物”，是否包括明知犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪而供犯罪所用的他人財物，留待實踐中進一步研究。