案例：2018年，賈某某、李某某、奚某某共同商議成立某文學信息技術有限公司及關聯公司（以下簡稱“某閱讀集團”）。某閱讀集團自2018年開始，在賈某某等12名行為人負責管理或參與運營下，未經某閱科技股份有限公司、某縱橫網絡技術有限公司、某在線數字出版集團股份有限公司等權利人許可，利用爬蟲技術爬取網絡中正版文字作品，經技術處理后上傳存放于第三方云服務器中，后通過其推廣運營的“某鳥傳書”“免費小說”等10余個APP平臺傳播，供他人訪問、下載閱讀，并通過廣告收入、付費閱讀等方式牟利。
經查明，涉案作品侵犯某閱科技股份有限公司、某縱橫網絡技術有限公司享有獨家信息網絡傳播權的文字作品共計4803部。其中，章節數目及內容100%相同的有3267部，具有相同內容的侵權章節比例在89%以上不到100%的1087部，具有相同內容的侵權章節比例80%以上不到92%的161部。涉案作品侵犯某在線數字出版集團股份有限公司享有獨家信息網絡傳播權的文字作品共計459部。其中，章節數目及內容100%相同的有17部，具有相同內容的侵權章節比例在91%以上不到100%的257部，具有相同內容的侵權章節比例在80%以上不到90%的59部，具有相同內容的侵權章節比例在70%以上不到80%的44部。
目前，侵犯知識產權新型犯罪不斷涌現。在著作權領域，以復制、發行他人作品為主的傳統線下犯罪升級為通過信息網絡向公眾傳播他人作品的線上犯罪。
關于爬取電子書并在自營APP上推廣運營行為的定性，第一種意見認為，行為人爬取相關作品是為了技術數據研究需要，屬于合理使用，該行為僅為民事侵權，不構成犯罪。第二種意見認為，行為人具有侵犯他人著作權非法牟利的主觀故意，并實施了具體行為，構成侵犯著作權罪。
關于侵權作品數量的認定，第一種意見認為，部分侵權作品與正版作品章節內容相同度不到100%，這些作品不應計入犯罪數額。第二種意見認為，部分侵權作品即使爬取的章節比例不到100%，但是所爬取的章節內容與對應的正版作品章節內容相同度是100%，且大部分侵權作品的爬取章節比例都在80%以上，這些作品應計入犯罪數額。
問題一：關于利用網絡爬蟲技術爬取電子書行為的定性：該案中，行為人未經權利人許可，利用網絡爬蟲技術爬取正版電子書并在自營APP上運營推廣的行為，是否屬于著作權法中“個人基于學習、研究需要合理使用他人已經發表的作品”的范圍？其行為是民事侵權行為還是涉嫌犯罪？
該案發生在刑法修正案（十一）生效之前，應適用行為時法，其定性主要涉及行為人“營利目的”的判斷問題。根據2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第十條規定，除銷售外，具有下列情形之一的，可以認定為“以營利為目的”：（一）以在他人作品中刊登收費廣告、捆綁第三方作品等方式直接或者間接收取費用的；（二）通過信息網絡傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權作品，在網站或者網頁上提供刊登收費廣告服務，直接或者間接收取費用的；（三）以會員制方式通過信息網絡傳播他人作品，收取會員注冊費或者其他費用的；（四）其他利用他人作品牟利的情形。該案中，行為人在未經權利人許可的情況下，通過爬蟲技術非法獲取并傳播他人作品，并通過其推廣運營的APP平臺傳播，供他人訪問并下載閱讀，后通過廣告、付費閱讀等方式牟利，顯然符合上述規定，具有明顯的營利目的。
值得一提的是，爬蟲技術的應用一定程度上有利于數據流通和再利用，雖然區分罪與非罪的關鍵在于是否“以營利為目的”，但不能一概認為數據爬取行為即具有不正當性。從有利于司法適用的角度來看，未來仍有必要對數據爬取行為進行更精細的界定，從而為技術的發展和應用提供科學合理的空間。
關于賈某某等人行為性質的認定，需要注意以下四點：其一，賈某某等人的行為并非“合理使用”。為兼顧著作權人利益保護與促進知識與信息廣泛傳播，著作權法確立了合理使用機制，即在特定條件下，法律允許他人自由使用享有著作權的作品，不必征得權利人的許可，也無需支付報酬。著作權法明確規定了合理使用的十二種情形，其中第一種情形即“為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品”。該案中，賈某某等人爬取作品后傳播牟利，顯然并非用于個人學習、研究和欣賞，不應認定為合理使用。其二，賈某某等人的行為無法以技術中立免責。從技術中立的角度來看，爬蟲技術本身并不當然違法，在讀取、搜集互聯網信息時，數據爬取行為本質上是對信息內容的復制，本著互聯網開放共享精神，這種臨時復制行為若未采取破壞手段、未違背爬蟲協議約定是被允許的。技術中立免責是僅對技術提供者而言，若爬蟲技術提供者未參與侵權，且不明知他人運用爬蟲技術侵權，可以免責。但該案中爬蟲技術控制者賈某某等人將爬取的信息內容在自營APP上推廣，系利用技術直接實施侵權，已與技術中立原則無關。其三，賈某某等人的行為不適用避風港規則。該規則是指對于不提供信息內容，只提供技術服務、網絡空間的網絡服務提供者，在目的合法的情況下，一般不對使用其服務的網絡用戶的侵權行為承擔法律責任。但該案中賈某某等人系向他人提供具有網絡信息內容的服務，故不應適用避風港規則。其四，賈某某等人的行為構成侵犯著作權罪。賈某某等人實施相關行為時刑法規定了五種構成侵犯著作權罪的情形，其中對文字作品侵權構成犯罪的行為是，以營利為目的，未經著作權人許可，復制發行其作品，非法所得數額較大或有其他嚴重情節。就該案而言，最高法、最高檢《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定“通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品……的行為，應當視為復制發行”（此次刑法修正案（十一）將該解釋內容寫入法條），因此賈某某等人的行為屬于“復制發行”他人作品；通過廣告收入、付費閱讀等方式牟利，營利目的亦足以認定；且行為情節已達入罪標準，故構成侵犯著作權罪。
從通俗意義上講，爬蟲技術是一種按照一定規則自動抓取互聯網信息的程序或者腳本。爬蟲行為是否構成違法犯罪，需進行實質層面的違法性判斷。
首先，對網絡爬蟲行為的違法性認識，應注重從技術本身及數據使用行為兩個維度考量。著作權法和國務院《信息網絡傳播權保護條例》中明確，侵害信息網絡傳播權的行為包括內容提供行為和網絡服務提供行為，雖然對后者設立了避風港規則，但該案中，被告單位的行為已超越單純的提供技術、設備支持和中介服務的范疇，系內容服務的提供行為。進一步講，司法實踐中，對以技術中立原則給予法律責任豁免的情形，通常限于技術提供者，對于實際使用技術的主體，則應視其具體行為是否符合法律規定進行判斷，進而厘清技術中立與惡意使用行為的界限。
其次，網絡爬蟲行為是否具有刑事可罰性，需要具體分析所爬取數據的性質以及數據本身擁有的權利保護規則。網絡爬蟲行為入罪與否的關鍵在于訪問、爬取數據是否獲得許可和授權、技術實施過程是否具有破壞性。網絡知識產權除了具有數據表征外，還具有創造性價值，未經權利人許可、授權而非法復制、下載等，應構成侵犯知識產權犯罪。
最后，對網絡爬蟲行為刑事違法性的實質審查，應著眼于個案實際從主客觀兩個方面來考量，既要審查行為人主觀上對爬蟲技術的使用目的、實施過程、可能后果是否具有明知性，更要審查行為人實施爬蟲行為是否具有社會危害性。該案中，某閱讀集團非法創設10余個APP，大量爬取傳統網站需要花費高額版權費才能獲取的作品資源，以較低成本非法牟利，以技術中立掩蓋違法之實，且在案發前為毀滅證據多次實施緊急下架行為，系主觀明知下的惡意侵權行為，理應受到刑事法律的規制。
問題二：關于侵權作品數量的認定：該案中，涉案公司電子作品數量龐大，合法作品與侵權作品混雜，且侵權作品中爬取到的作品章節比例也不一樣。此種情況下，如何認定侵權作品數量？如果構成犯罪，如何認定犯罪數額？
無論是部分復制網絡文字作品還是部分復制后進行一定程度的修改，判斷焦點都在于是否觸及著作權的獨創性和基于獨創性的利益性。通常情況下，行為人將侵權作品與原創作品混雜，或者對他人作品部分摘取、改編和創新，這種情形下，如何認定傳播他人作品數量存在較大困難。該案中，行為人部分復制文字作品，不能單純以比例作為評判罪與非罪和認定侵權作品數量的標準，而應從著作權的核心出發，從形式表現和獨創性角度進行認定，確定實質相同。
網絡文學作品常以連載形式出現，侵權盜版“作品”更新速度常慢于原創正版，或因有遺漏等因素，導致侵權盜版者未能完全復制；又因電子文檔易被篡改，有時侵權盜版者在復制時會進行一定程度的修改，出現侵權作品與被侵權作品不完全一致的情況。對于這種部分內容相同的作品，能否認定為侵權作品進而計算數量，存在不同觀點。有觀點認為必須內容完全相同，才屬于刑法意義上的復制；也有觀點認為應按比例考量，相同內容比例達到一定程度的才可認定；還有觀點認為不應考慮比例，應以“實質性相似”標準加以判斷。“實質性相似”標準源起于美國20世紀初，從專家證人角度評估被侵權作品的獨創部分，再從普通人角度整體評判被告作品是否系抄襲。以“實質性相似”為侵權判定標準，不再要求對作品內容完全相同的復制，從而形成對著作權的更好保護。我國民事著作權侵權裁判中，“實質性相似”標準已常見使用，刑事判決中“實質性相似”標準判斷也時有出現，網絡文學作品侵權認定采用該標準，具有其合理性。但是，“實質性相似”如何判斷，如按照“專家證人評估+普通人整體評判”方法，難免失之于主觀，故具體判斷時，先以比例考量更具可操作性。一般而言，對于具有獨創性的作品，如果侵權作品與之相同字節數占比80%以上的，應可直接判定為具有實質相似性。對于占比70%左右的，建議再從作品獨創性角度出發，根據思想表達兩分法，從題材、體裁、主題、情節、事實、結構、角色、文字表達等角度，綜合考量兩作品是否實質性相似。
囿于不同權利公司營銷模式的迥異，不同作品連載更新節點及發布路徑的差異，以及行為人爬取及發布時間的不同，網絡文字作品的傳播除了具有靈活性、便捷性和實時共享性，更具有動態性、階段性及片段化特征，體現為絕大多數作品不是整部同時發布，而是分章節、有進度地發布，隨時或定期更新，逐章或逐節供讀者閱讀下載，這導致電子書爬取內容與正版電子書內容存在一定差異。因此，對侵權作品的數量認定，既應在現有法律規定框架內做到審慎客觀，又不應拘泥于傳統認定方式。一方面，應在對眾多權利公司，海量作品權屬，繁雜授權文件全面梳理的基礎上，確立“按步驟、按公司、按比例”的認定方法，即在對涉案作品作異同性比對中，按照區段準確區分不同作品的爬取比例，進而為科學認定侵權作品數量提供真實客觀基礎。另一方面，鑒于電子作品的獨特屬性，借助網絡平臺傳播已突破了傳統認知下作品有形復制件的物理轉移，大大拓展時空維度和共享范圍，導致數字化環境下復制件數量的絕對增加。對此，亦不能簡單地將正版電子書的部數與相關司法解釋中規定的傳統紙質盜版圖書的復制冊數作等量計算，應該把被侵權作品的數量作為評價侵權犯罪行為情節及侵權作品數量的重要參考標準。
問題三：電子證據的收集、提取及鑒定：該案中，涉案侵權作品數量龐大，且以電子形式存儲于第三方云服務器中，電子證據的收集、提取及鑒定相對復雜。對此，辦案中，司法機關在收集、提取及鑒定電子證據中應注意哪些方面？
網絡侵犯著作權犯罪電子證據的收集、提取和鑒定，應重視能夠反映行為人非法經營數額、傳播他人作品的數量，傳播他人作品的實際被點擊數以及注冊會員人數等用于認定犯罪事實和情節的證據。
首先，對電子數據及時固定，防止證據滅失。一般來說，偵查人員首先應當對原始存儲介質進行封存，如行為人用于實施犯罪行為的計算機等。同時，通過遠程勘驗手段及時固定服務器、云存儲空間中的電子數據，并通知有關單位和人員予以配合。
其次，及時提取用于認定案件事實的電子數據。重點提取行為人發布侵權作品所產生的點擊率和網站會員人數數據，同時注意區分行為人侵權作品與原創作品混雜以及部分摘取、改編的情況，準確區分合法收入與非法經營數額。具體搜查、調取電子數據時，偵查人員應做到具有針對性、謹慎和細致三點要求。針對性是指偵查取證工作必須有計劃有目標地進行，以提高取證效率。可以通過對行為人的細致調查和精心訊問，了解其作案手段，并與著作權人溝通，確定重點取證對象等。電子數據往往易滅失，難恢復，取證應當小心謹慎。偵查人員在非緊急情況下應當取得相關技術人員的支持才可開展取證操作。同時，網絡侵犯著作權犯罪具有隱蔽性特點，諸多有價值的信息分散在各個磁盤、文件中，需仔細全面勘查，挖掘隱藏信息。
最后，進行電子數據的關聯認證。對于網絡侵犯著作權案件，強化電子數據的關聯認證，即證明行為人與犯罪行為之間的關聯性是證明的關鍵：第一，對扣押的計算機、手機等設備與涉案設備的IP地址、Mac地址等進行對比，證明相關設備與犯罪行為之間的關聯性。第二，證明行為人與涉案設備的關聯性。收集行為人所使用的計算機、服務器、銀行卡等物理證據，對指紋、DNA等痕跡物證進行勘驗檢查，進行同一比對。第三，證明賬號的關聯性。行為人銷售外掛、運營、維護侵權網站等行為，通常都有相關的QQ、微信、支付寶等賬號，將獲取的賬號與涉案賬號進行比對，證明賬號與案件事實的關聯性。第四，證明行為人與該賬號之間的關聯性。注重收集涉案賬號常用登陸地址、登陸設備以及相關注冊信息等證據，與行為人的網絡地址和身份信息進行比對，以證明行為人對涉案賬號的使用。
在網絡犯罪案件查辦中，電子數據常被稱為“證據之王”。互聯網技術發展迅猛，導致電子數據獲取、審查與運用也需要“與時俱進”。首先，電子數據的收集，應遵循及時全面的原則，案發后如具備條件，可先對涉案網站等進行網絡在線提取或遠程勘驗，固定相應證據，特別是需要對程序運行進行動態取證的，更應及早固定收集；在案發現場，應注意對涉案單位運營使用的計算機、行為人使用的手機等，全面扣押和封存，并對其中存儲數據進行檢查或送第三方鑒定機構出具鑒定意見，并應關注涉案公司架構、日常管理、經營、資金流轉、行為人之間聯系等。其次，應關注該案體現的互聯網云端數據特點，APP以及云存儲的運用。該案中，電子數據的獲取和審查，不僅需要關注傳統電子數據取證需注意的提取主體適格、程序合法、提取方法符合技術標準或規范以及電子數據取證結果的哈希值計算，固定取證結果，保證電子證據真實性不被篡改等，還需要關注云存儲的新特點。如，對云端數據的獲取，由于其分布式存儲的特點，無法以扣押或封存計算機的方式進行取證，一般需研究客戶端的應用，通過賬號訪問的方式獲取，因此賬號用戶名及密碼的獲取格外重要。再如，云存儲環境下取證時有時涉及其他用戶數據混同的問題，如果全盤獲取侵犯其他用戶信息權，可能會導致證據合法性受到質疑，取證時應注意避免。
該案系一起利用爬蟲技術非法獲利的高科技類犯罪，亦是一起網絡侵犯著作權的知識產權類犯罪，電子證據是案件偵辦的牢固基石，技術鑒定是案件訴判的關鍵內核。
首先，應重視從源頭鎖定侵權作品數量，全面固定電子證據。該案涉案作品數目龐大、涉及權利公司眾多、侵權時間周期較長，且案發前后刪除下架侵權作品，原始網絡環境難以再現，特別是云存儲服務器到期會導致關鍵證據滅失、犯罪鏈條中斷，因此，充分借力專業技術輔助辦案、及早從源頭提取固定侵權作品尤為重要。對此，需著眼于不同權利公司調查取證實際的差異化特點，一方面，及時引導公安機關從存儲服務器上下載鏡像文件，經固定保存后送交電子數據鑒定中心鑒定；另一方面，在對手機下載電子書過程進行保全公證的基礎上，依據源代碼等相關技術對電子書文件進行提取固定及破解。
其次，注重對電子證據的分類調取，逐項固定，完整追蹤。電子證據具有易失性、時效性及易篡改等特點，在利用爬蟲技術侵犯著作權案件中應充分核查侵權作品來源、引導公安機關調取平臺點擊量數據、核實侵權作品被實際閱讀的數量；通過對行為人計算機現場勘驗，提取數據流書單、爬蟲軟件以及財務數據，明確行為人客觀行為及分工情況，審查涉案公司獲利及人員分紅情況。
最后，對涉案技術事實和犯罪構成的實質審查是定案的核心要素。應在解決專業技術性難題中突破法律認知局限，確立“多維鑒定”思路，實現對涉案侵權軟件、侵權作品內容、復制傳播原理等的系統性鑒定，即涵蓋作品內容異同性、侵權APP功能、廣告展現功能、內容獲取路徑、手機及涉案數據提取在內的全方位鑒定。
問題四：關于該案的性質：該案屬于單位犯罪還是自然人犯罪？對該案中的行為人如何定罪處罰？
該案中，賈某某、李某某、奚某某成立某文學信息技術有限公司及關聯公司，在12名行為人負責或參與運營下，實施犯罪行為，且組織結構嚴密，成立單位犯罪，應對直接責任人進行處罰。
認定屬于單位犯罪還是自然人犯罪，需從以下幾方面進行綜合考慮：一是涉案單位是否存在及其存在的合法性。涉案單位是否合法存在，是判斷能否認定為單位犯罪的前提。合法存在的單位，需依法設立，擁有相應的營業執照；并需進一步實質審查單位是否為了從事正當經營而成立，以及成立后是否以正常、合法經營為主要活動。具體到該案，某閱讀集團成立兩年后開始實施犯罪，單位應系合法成立、存在，并有其他正常經營，故應重點審查某閱讀集團是否以實施犯罪為主要活動。何為“以實施犯罪為主要活動”并無法定量化標準，具體需從案件事實出發。該案中建議著眼于侵犯著作權犯罪行為與正常合法經營行為的比例情況，綜合考慮二者經營時間、規模、投入、收益等因素加以判斷。二是實施侵犯著作權的行為是否為單位決策。單位決策與個人決定的區別一般在于是否經過單位決策層依照相關程序研究決定。當然，有些單位實施犯罪行為，并未經過正式集體商議，但決定實施相關行為的人員向有決策權的人進行了匯報或有決策權的人事后追認或默許的，也應評價為單位決策。三是犯罪行為是否由單位實施。所謂單位實施，指在單位決策的前提下，是否由單位人員實施，且一般系以職務行為實施。此外，也可根據實施犯罪的成本，如設備的使用，人力、物力投入等是否來源于單位，加以判斷。四是犯罪行為是否為單位受益。單位受益的典型表現是犯罪所得歸單位所有，如涉案侵犯著作權行為所牟取的非法收入，是否進入單位賬戶或為單位經營、開銷所用等。
綜上，該案應認定為單位犯罪，從各行為人的行為來看，負責集團全面運營及管理的賈某某應當對全部犯罪事實承擔責任；其余僅負責實施部分環節的行為人，需注意審查核實其主觀上對單位侵權行為的明知程度，在此基礎上根據其行為對整個犯罪實施的重要程度確定刑事責任。對于一般員工，如僅系聽從公司安排，實施職務行為，未獲得正常工資之外的額外收益，對實施犯罪作用不大的，不宜追究刑事責任。
核實單位犯罪不僅要對公司的組織架構、經營模式、工作性質等進行綜合評判，更應重點審查其成立后的主要經營收入來源及資金歸集去向。該案系單位決策下以營利為目的、有組織有分工的單位犯罪。鑒于該案涉案人員眾多，犯罪分工明確，層級跨度較大，對行為人的定罪處罰應從以下幾個層面考量：第一，按照地位、層級、作用，明確單位犯罪主管人員及直接責任人員。賈某某、李某某、奚某某等系某閱讀集團的高層管理人員，雖然分管職責不同，但在侵權犯罪活動中都起到了關鍵作用，故應認定為直接負責的主管人員。結合其他人員的主觀明知程度及客觀行為，認定其余幾人為其他直接責任人員。第二，充分論證行為人參與侵權程度的大小，準確區分主從犯。通過重點審查同案犯口供、證人證言、聊天記錄等關鍵書證，結合工作時間、職責內容、管理權限，將公司高層管理人員及技術負責人認定為主犯。第三，鑒于單位犯罪中不同行為人職責差異及部分行為人認罪認罰情況，提出階梯等差式量刑建議。
問題五：關于檢察職能作用的發揮：在網絡時代，著作權保護面臨很多難題，司法辦案中，檢察機關如何發揮職能作用，強化著作權司法保護，服務保障創新型國家建設？
當前，知識產權在科技變革引領下正在飛速發展，在此背景下，檢察機關有條件也有責任充分發揮檢察職能，強化知識產權檢察保護，不斷加大新興領域知識產權侵權違法犯罪行為懲治力度。一是整合司法資源，形成監督合力。2020年11月，最高人民檢察院成立知識產權檢察辦公室，整合刑事、民事、行政檢察職能，推動形成檢察辦案監督合力，統籌加強檢察機關知識產權制度設計和研究指導。二是整合社會資源，強化溝通協調。除了成立專門機構外，檢察機關還應通過檢企合作、檢校合作等形式加強與企業、科研機構等的聯系，提升在案件線索發現、電子證據收集與固定等方面的辦案能力。三是及時發布指導性案例，形成知識產權保護的標準體系。通過制定司法解釋、發布指導性案例等方式加強引導，為偵查取證工作指引方向，統一證據規格。同時還可以成立知識產權案例庫以及檢索平臺，供司法機關、科研機構、企業、律師進行查詢，為知識產權保護問題建立標準、提供引導。
針對網絡著作權保護的技術難題，應推動司法辦案和檢察技術融合，細化有專門知識的人輔助辦案、技術人員加入辦案組等機制，根據辦案需求采取技術審查、專業同步輔助審查等多種形式，充分利用內部資源，以檢察技術作為支撐解決辦案中的技術難題。同時，也可充分借助“外腦”，從科研院校、研究機構、互聯網企業等聘請相關領域專家，借智集力解決專門問題。在辦好案件的基礎上，注重綜合治理創新，針對案件辦理中發現的互聯網著作權保護管理漏洞、被侵權風險，通過制發檢察建議、發布調研報告等，促進有關部門、行業組織、企業加強著作權保護。此外，還應認真落實“誰執法、誰普法”的普法責任制，充分利用檢察機關宣傳資源和平臺，發布普法類網絡犯罪典型案例，揭示犯罪行為模式和危害本質，提高社會公眾的風險防范意識和著作權保護意識。
辦理網絡侵犯著作權犯罪案件，了解新技術原理、新犯罪手段、新犯罪形式是前提，轉換辦案思路、提高打擊精準度是落腳點。一是從優化辦案機制處破題，從夯實證據根基處著力。針對新型案件，應發揮審前主導作用，提前介入引導偵查，規范電子證據調取，對于公安機關、檢察機關認定不一致的案件，應及時溝通研判。二是借助專業輔助力量，補強技術短板，著力破解取證難題。三是以個案借鑒、逐案溝通、類案總結的方式，就法律適用和量刑方面積極與法院會商研判，在法律規制范圍內合理拓展刑罰適用的邊界。既對犯罪新樣態保持與時俱進的敏銳度，也應依托個案推動的方式破解難題、突破創新。四是充分發揮司法辦案在社會綜合治理中的規范引領作用，加大著作權保護力度，喚起全社會保護知識產權的法律自覺。 上海刑事律師事務所
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