上海刑事律師解析運(yùn)用性暗示進(jìn)行宣傳的行為定

　　案例：實(shí)際不提供性服務(wù)的按摩會(huì)所發(fā)布有性暗示的廣告吸引被害人前來咨詢或者消費(fèi)，按摩技師通過話術(shù)技巧配合會(huì)所環(huán)境、裝修風(fēng)格、穿著打扮等進(jìn)一步引誘被害人大額充值，環(huán)環(huán)相扣的行為符合詐騙罪中虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的構(gòu)成要件。從犯意產(chǎn)生、犯罪故意的內(nèi)容、具體實(shí)施的行為、行為的關(guān)鍵程度和作用、糾紛解決、分賬情況等方面均反映運(yùn)營管理者對整個(gè)詐騙活動(dòng)有絕對控制力，而按摩技師在此運(yùn)營模式中僅完成部分工作，且具有很強(qiáng)的可替代性，按摩技師符合共同犯罪中起次要作用的認(rèn)定，構(gòu)成詐騙罪的從犯。
 

　　公訴機(jī)關(guān)：上海市靜安區(qū)人民檢察院。

　　被告人：焦某強(qiáng)、崔某曼等八人
 

　　上海市靜安區(qū)人民法院公開審理查明：2017年9月起，被告人焦某強(qiáng)與妻子崔某曼經(jīng)預(yù)謀后租借靜安區(qū)富民路167號(hào)民宅開設(shè)某男子會(huì)所，由焦某強(qiáng)制定會(huì)所經(jīng)營模式并共同經(jīng)營管理。該男子會(huì)所首先通過在網(wǎng)上投放含暗示性服務(wù)內(nèi)容的廣告宣傳、網(wǎng)絡(luò)客服營銷等方式吸引被害人，被害人按預(yù)約時(shí)間到達(dá)會(huì)所附近巨鹿路與富民路交叉路口后，由會(huì)所安排專人將被害人帶至店內(nèi)。之后，店長在前臺(tái)接待時(shí)繼續(xù)用暗示性服務(wù)的話語欺騙被害人，誘使被害人支付數(shù)千元的高額按摩費(fèi)或充值上萬元的會(huì)員卡。擔(dān)任按摩技師的被告人在按摩過程中對要求提供性服務(wù)的被害人暗示“會(huì)有男人最需要的服務(wù)”“更刺激的內(nèi)容”“保證到位”等，誘使被害人繼續(xù)充值并從中獲取提成。按摩結(jié)束后，會(huì)所仍安排專人將被害人帶離，以防被害人間相互碰面或報(bào)警。經(jīng)營瀾溪匯會(huì)所期間，被告人焦某強(qiáng)通過微信群遠(yuǎn)程監(jiān)督并管理會(huì)所財(cái)務(wù)，同時(shí)通過崔某曼招聘、調(diào)派員工，進(jìn)行日常管理。被告人崔某曼任命被告人戈某霞、張某晴、王某鳳、趙某妮擔(dān)任按摩技師，被告人程某某從2018年3月21日進(jìn)入該會(huì)所工作，負(fù)責(zé)接送被害人。截至案發(fā)，某男子會(huì)所通過上述方式騙得43名被害人共計(jì)1350156元，八名被告人到案后均供述了上述基本犯罪事實(shí)。在審理過程中，八名被告人在家屬的幫助下共同退出了全部違法所得。
 

　　審 判

　　靜安區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人焦某強(qiáng)、崔某曼等八人共同以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，騙取他人財(cái)物，其行為均已構(gòu)成詐騙罪，依法應(yīng)予懲處。本案中，被害人自身動(dòng)機(jī)不純，存在違法意圖，也是導(dǎo)致自己被騙受損的原因之一，在對各被告人量刑時(shí)亦可酌情從輕處罰。一審法院以詐騙罪判處被告人焦某強(qiáng)、崔某曼等八人有期徒刑6年至1年3個(gè)月不等，罰金8萬元至2000元不等。

　　一審宣判后，被告人張玉晴提出上訴。在上海市第二中級(jí)人民法院審理期間，張玉晴申請撤回上訴。二審法院認(rèn)為，原判認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確，量刑適當(dāng)。上訴人張玉晴自愿撤回上訴，于法有據(jù)，依照最高人民法院《關(guān)于適用刑事訴訟法的解釋》第305條第1款、第308條之規(guī)定，裁定準(zhǔn)許上訴人張玉晴撤回上訴。
 

　　評 析

　　按摩會(huì)所在實(shí)際不存在性服務(wù)的情況下運(yùn)用性暗示語句宣傳按摩服務(wù)，后運(yùn)用話術(shù)獲取大額錢款，對這種行為如何定性目前存在爭議。針對此類新型的犯罪活動(dòng)，不同法院在虛假廣告罪和詐騙罪之間存在著定性差異，針對涉案中的按摩技師認(rèn)定為主犯還是從犯也存在著差異。
 

　　一、運(yùn)用性暗示的語句宣傳服務(wù)的行為符合虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的詐騙罪構(gòu)成要件
 

　　本案一審中焦某強(qiáng)、崔某曼的辯護(hù)人均認(rèn)為兩名被告人不構(gòu)成詐騙罪，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為虛假廣告罪。第一，本案中被告人從客觀上從未欺詐，因?yàn)楸桓嫒藦奈闯兄Z提供性服務(wù)，也嚴(yán)格要求店內(nèi)技師禁止對外提供性服務(wù)或者作出相關(guān)承諾。同時(shí)，被告人在按摩店運(yùn)營過程中也實(shí)際提供了真實(shí)的按摩服務(wù)，所以，被告人并沒有實(shí)施欺詐。第二，只是在宣傳方式上比較夸大，宣傳中從未提到過性服務(wù)，被害人對提供性服務(wù)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)是基于自身對于違法行為的錯(cuò)誤追求，不能由被告人為被害人的非法需求承擔(dān)責(zé)任。第三，主觀上被告人沒有非法占有的目的。被告人實(shí)際投入了運(yùn)營成本，提供了按摩服務(wù)，也沒有事后逃逸。會(huì)所采取會(huì)員制是一種正常的市場運(yùn)營模式，消費(fèi)者可以選擇充值或者不充值，消費(fèi)者對服務(wù)不滿意可以申請退款，被告人在扣除本店服務(wù)費(fèi)的基礎(chǔ)上退還了部分錢款。部分消費(fèi)者在充值后也選擇繼續(xù)前往會(huì)所享受按摩服務(wù)，所以被告人不具有非法占有消費(fèi)者錢款的目的。同時(shí)，類似的案件在深圳某區(qū)法院以虛假廣告罪定罪處罰。

　　上海刑事律師不認(rèn)同辯護(hù)人關(guān)于被告人構(gòu)成虛假廣告罪的辯護(hù)意見，本案中，被告人構(gòu)成詐騙罪，而非虛假廣告罪。
 

　　虛假廣告罪是指廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的行為。這里的廣告是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。第一，行為宣傳內(nèi)容方面。被告人通過暗示性服務(wù)的形式向被害人宣傳服務(wù)項(xiàng)目，最終并沒有向被害人提供性服務(wù)，甚至未向被害人提供與正規(guī)按摩服務(wù)對等的價(jià)格，反而通過活術(shù)技巧引誘被害人繼續(xù)大額充值。廣告宣傳內(nèi)容既不符合我國法律關(guān)于商業(yè)廣告活動(dòng)的要求，也與最終提供的服務(wù)不一致。即便是認(rèn)同被告人辯解廣告與服務(wù)內(nèi)容是一致，但被害人因?yàn)楸桓嫒说膹V告宣傳內(nèi)容產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并且直接向被告人核實(shí)是否提供性服務(wù)的情況下，被告人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)釋明的責(zé)任。被告人不僅沒有糾正被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，反而利用了這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，隱瞞真相騙取被告人財(cái)物，所以，被告人構(gòu)成的是詐騙罪。第二，罪名評價(jià)程度方面。企業(yè)選擇商業(yè)廣告進(jìn)行宣傳的目的是將產(chǎn)品性能或者服務(wù)內(nèi)容清晰、準(zhǔn)確地表達(dá)給潛在的消費(fèi)者。廣告宣傳的程度也是盡可能與其他公司的產(chǎn)品或者服務(wù)區(qū)分，避免讓消費(fèi)者誤會(huì)，但是部分不良企業(yè)恰恰是為了達(dá)到諸如引誘、混淆消費(fèi)者的不當(dāng)目的而在廣告宣傳中采取夸大產(chǎn)品性能、虛構(gòu)產(chǎn)品原材料等手段，讓被害人產(chǎn)生誤會(huì)?？梢姡摷購V告罪本質(zhì)上是對市場經(jīng)濟(jì)秩序中不正當(dāng)競爭手段的一種評價(jià)，這也是立法者將本罪規(guī)定在破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中的原因，而不是規(guī)定在侵犯財(cái)產(chǎn)罪中。本案中，一方面運(yùn)用性暗示進(jìn)行宣傳的行為本身就不是社會(huì)主義市場秩序中允許的競爭手段；另一方面廣告宣傳直指的核心—性服務(wù)更不是被社會(huì)主義市場秩序所包涵的經(jīng)營行為，而是被社會(huì)管理秩序所規(guī)制，破壞的是管理秩序而不是市場秩序，例如組織賣淫罪（其核心也是直指性服務(wù)）就是被規(guī)定在妨害社會(huì)管理秩序罪之中，賣淫行為也是被治安管理處罰法所規(guī)制。在本案中，虛假廣告罪的評價(jià)程度既無法涵蓋對性暗示宣傳手段的評價(jià)，也無法涵蓋對提供性服務(wù)宣傳核心的評價(jià)，適用虛假廣告罪遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法滿足對經(jīng)營管理者整體犯罪活動(dòng)進(jìn)行評價(jià)的程度需要。
 

　　綜上，本案中無論是最初的廣告宣傳還是按摩中的話術(shù)宣傳，其暗示的核心都在性服務(wù)，性服務(wù)本身并不屬于社會(huì)主義市場允許的經(jīng)營行為，對性服務(wù)的宣傳行為也就無法涵蓋到虛假廣告罪之中。本案中廣告宣傳的程度本應(yīng)該盡可能多地讓消費(fèi)者準(zhǔn)確清晰地辨認(rèn)出本公司提供的產(chǎn)品或者服務(wù)，但是被告人恰恰運(yùn)用模糊語句、曖昧詞語讓被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，所以對行為人最終不能以虛假廣告罪定罪處罰。
 

　　此案中，被告人的行為符合虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的詐騙罪構(gòu)成要件，同時(shí)具有非法占有目的，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處罰。
 

　?。ㄒ唬┰p騙的行為方式

　　詐騙行為方式包括虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相。行為人虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相既可以是作為，也可以是不作為。本案中被告人相互配合通過暗示的方式，以性服務(wù)為誘餌，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，騙取被害人錢款。在案證據(jù)反映被害人在被告人相互配合的宣傳攻勢之下陷入了會(huì)所存在性服務(wù)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，被告人明知被害人已經(jīng)存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，在己方其實(shí)根本不提供性服務(wù)的前提下，仍然采取話術(shù)等手段加深被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。即被告人存在告知、釋明不存在性服務(wù)的義務(wù)下卻不履行這種義務(wù)，使對方繼續(xù)維持甚至加深這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，進(jìn)而利用被害人的這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)讓對方將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到己方控制下，所以被告人采取了隱瞞真相的詐騙手段。
 

　　被告人是否實(shí)施了詐騙罪中的虛構(gòu)事實(shí)這一行為方式？上海刑事律師認(rèn)為本案中是存在虛構(gòu)事實(shí)行為的。如果認(rèn)同被告人的辯解：宣傳的“事實(shí)”本來就是指不含性服務(wù)的按摩服務(wù)，那么被告人實(shí)際上提供了不含性服務(wù)的按摩服務(wù)，這樣看似乎宣傳的按摩服務(wù)和實(shí)際提供按摩服務(wù)便沒有偏差（均沒有性服務(wù)），就不存在虛構(gòu)事實(shí)的成分。上海刑事律師認(rèn)為這種辯解不成立。一方面，被告人對于按摩服務(wù)的廣告宣傳應(yīng)當(dāng)遵守廣告法的規(guī)定：廣告內(nèi)容應(yīng)當(dāng)清晰、準(zhǔn)確地表明產(chǎn)品或者服務(wù)內(nèi)容。被告人辯稱夸張廣告、行業(yè)話術(shù)宣傳的服務(wù)內(nèi)容均沒有明確表示有性服務(wù)，同時(shí)運(yùn)營中也嚴(yán)禁技師提供性服務(wù)，但是是否明確表明提供性服務(wù)和是否暗示提供性服務(wù)是有區(qū)別的。即便宣傳推廣沒有明確表明提供性服務(wù)，但是如果宣傳推廣用語中存在性服務(wù)的暗示，那么行為人也是存在虛構(gòu)事實(shí)行為的。另一方面，虛構(gòu)事實(shí)既包括對全部事項(xiàng)的虛構(gòu)，也包括對部分事項(xiàng)的虛構(gòu)。不能因?yàn)樾麄鞯氖前茨蛯?shí)際提供的也是按摩就否定虛構(gòu)事實(shí)的存在。因?yàn)樾麄鞯恼鎸?shí)部分是提供不含性服務(wù)的按摩，虛構(gòu)部分就是暗示被害人可能存在的性服務(wù)，恰恰是關(guān)于這一關(guān)鍵部分的虛構(gòu)讓被害人產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。同時(shí)，結(jié)合被害人到店之后，經(jīng)過話術(shù)培訓(xùn)的前臺(tái)接待和按摩技師也會(huì)用諸如“充值之后包您滿意”“成為會(huì)員，享受更高級(jí)別的服務(wù)”“男人該有的服務(wù)都會(huì)有的”“會(huì)有男人最需要的服務(wù)”“更刺激的內(nèi)容”“保證到位”之類的話語，對被害人明確詢問是否存在性服務(wù)時(shí)做曖昧、模糊、挑逗性的回應(yīng)，廣告宣傳、前臺(tái)接待、按摩挑逗等環(huán)環(huán)相扣的手段，是典型的虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相的手段。
 

　　（二）詐騙的程度

　　詐騙行為必須達(dá)到足以使對方產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的程度。即使詐騙不足以使一般人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但只要足以使得被詐騙對象陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，就屬于詐騙行為。本案中辯護(hù)人稱被告人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被害人非法追求的責(zé)任，被告人稱運(yùn)用夸張的宣傳手段和話術(shù)是按摩行業(yè)的慣例，不應(yīng)當(dāng)因?yàn)檫\(yùn)用話術(shù)就認(rèn)定成立詐騙罪。上海刑事律師認(rèn)為廣告推廣、接待宣傳、技師介紹等各個(gè)環(huán)節(jié)均是被告人經(jīng)過精心設(shè)計(jì)的運(yùn)營模式，通過步步為營的手段將被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)不斷強(qiáng)化，最終詐騙大額錢款。第一，通過雇傭外包團(tuán)隊(duì)，利用網(wǎng)頁、微信、廣告平臺(tái)APP等方式推廣由經(jīng)營管理者確定的廣告內(nèi)容，廣告中充斥著曖昧、含蓄、暗示性的詞句，從而引誘有不良企圖的被害人前來消費(fèi)或者咨詢。第二，對于因廣告陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的被害人前來消費(fèi)或者咨詢的，通過會(huì)所位置的隱蔽、接客送客方式的隱秘、會(huì)所裝修風(fēng)格的曖昧、項(xiàng)目用詞的曖昧模糊，同時(shí)配合前臺(tái)接待運(yùn)用事前培訓(xùn)的話術(shù)對按摩服務(wù)進(jìn)行進(jìn)一步的引誘性宣傳，既不說本會(huì)所提供性服務(wù)，也不完全消除被害人先前已經(jīng)存在的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，從而引誘被害人完成初次按摩體驗(yàn)。第三，對于初次體驗(yàn)按摩的被害人，受按摩室內(nèi)的裝修風(fēng)格、昏暗的燈光、擺放的物品等場景設(shè)置的迷惑，加之技師穿衣風(fēng)格營造出來的曖昧、調(diào)情的氛圍，進(jìn)一步加深了會(huì)所提供性服務(wù)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。第四，技師在實(shí)際按摩過程中通過相互配合，大量運(yùn)用性暗示的語言和動(dòng)作引誘被害人形成只有通過大額充值才能獲取進(jìn)一步性服務(wù)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，最終使被害人充值大額錢款，技師從中賺取業(yè)務(wù)提成。被告人通過這些精細(xì)設(shè)計(jì)的情景完成了鞏固、加深被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，從而繼續(xù)消費(fèi)大額資金用來充值。
 

　　（三）詐騙中的財(cái)產(chǎn)損失

　　被告人的詐騙行為導(dǎo)致被害人在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的情況下處分了財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)的處分不僅包括財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，還包括財(cái)產(chǎn)占有的轉(zhuǎn)移；不僅包括被告人取得財(cái)產(chǎn)的占有，還包括第三人取得財(cái)產(chǎn)的占有。本案中被害人將大額資金用來充值辦會(huì)員卡，被害人在充值的那一刻，雖然認(rèn)為自己可以在服務(wù)不滿意的情況下向會(huì)所提出退還資金的要求，會(huì)所也應(yīng)當(dāng)返還資金，但是充值完成后資金實(shí)際上已經(jīng)完成了事實(shí)上的占有轉(zhuǎn)移。至于事后會(huì)所是否支持退還資金，退還了多少資金均不影響對被害人財(cái)產(chǎn)處分已經(jīng)完成的法律事實(shí)認(rèn)定。所以，被害人支付、充值完成之后，詐騙的財(cái)物已經(jīng)實(shí)際轉(zhuǎn)移到被告人一方控制，被害人的財(cái)產(chǎn)損失已經(jīng)造成，詐騙已經(jīng)既遂。
 

　　二、按摩技師在共同犯罪中以整體作用力為評判標(biāo)準(zhǔn)，在整體作用力中起次要輔助作用的，認(rèn)定為從犯

　　刑法第二十五條規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同犯罪。本案中各被告人毫無疑問構(gòu)成共同犯罪，而針對此種經(jīng)營性詐騙案件中主、從犯的認(rèn)定，現(xiàn)有判例有所分歧，主要集中在將按摩技師認(rèn)定為共同犯罪中的主犯還是從犯。組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。在共同犯罪中起次要作用或者輔助作用的，是從犯。經(jīng)營性質(zhì)詐騙的共同犯罪中從犯認(rèn)定的困難在于共同犯罪中起次要作用如何把握，諸如除了實(shí)際經(jīng)營管理者之外，其他成員是否都僅起次要作用？向?qū)嶋H運(yùn)營管理者投資錢款而不過問經(jīng)營的是不是僅起次要作用？實(shí)際引誘被害人大額消費(fèi)的技師是否僅僅是從犯？經(jīng)營性共同犯罪中主、從犯的界分應(yīng)當(dāng)以從整體上看行為對于詐騙活動(dòng)的作用力為標(biāo)準(zhǔn)。上海刑事律師認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從兩方面考察作用力，一個(gè)是從主觀方面考量，諸如對犯意形成所起的作用、明確表達(dá)的犯罪故意內(nèi)容等等；一個(gè)是從客觀方面考量，諸如具體行為方式、行為的可替代性、實(shí)行行為在整個(gè)犯罪中的關(guān)鍵程度和所起的作用、危害后果的發(fā)生與實(shí)行行為的關(guān)聯(lián)程度、分贓情況等多因素綜合判斷。上海刑事律師認(rèn)為本案中按摩技師應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯。
 

　　（一）從主觀方面考量

　　經(jīng)營者和按摩技師能構(gòu)成詐騙罪的共同犯罪，主觀上是因?yàn)殡p方均具有非法占有被害人財(cái)產(chǎn)的故意，是利益共同體。第一，從整體犯罪活動(dòng)上看，詐騙行為環(huán)環(huán)相扣，先通過性暗示的方式吸引被害人前來咨詢或者消費(fèi)，后由經(jīng)營管理者話術(shù)培訓(xùn)的前臺(tái)接待和按摩技師提供咨詢服務(wù)和按摩服務(wù)，詐騙的錢款最終直接歸經(jīng)營管理者控制、分配。可見整個(gè)詐騙活動(dòng)的前期設(shè)計(jì)和后期運(yùn)作均是在經(jīng)營管理者的預(yù)謀和計(jì)劃之中，特別是此類詐騙行為的犯罪意圖的產(chǎn)生是在經(jīng)營管理者前期預(yù)謀中形成，整個(gè)犯意的產(chǎn)生并沒有按摩技師的介入和參與。第二，經(jīng)營管理者非法占有被害人財(cái)產(chǎn)的故意是整體性、概括性的。本案中被告人焦某強(qiáng)雖然不在上海，但是仍然通過微信、電話等途徑遠(yuǎn)程實(shí)際掌控著會(huì)所的運(yùn)作和錢款的分配，對會(huì)所內(nèi)發(fā)生的每一筆詐騙金額都構(gòu)成非法占有。按摩技師的非法占有相較于兩名經(jīng)營管理者則弱勢很多，無論是對會(huì)所的運(yùn)作模式還是自己按摩過程中詐騙的金額，都沒有絕對的控制力，按摩技師僅僅獲取了自身詐騙金額中的部分提成。詐騙的金額從一開始就打入了被告人焦某強(qiáng)的微信、支付寶或者銀行卡，再由他將錢款一部分作為技師的提成進(jìn)行分發(fā)。所以，從會(huì)所運(yùn)行機(jī)制、薪酬機(jī)制上看，技師既沒有能力非法占有全部錢款，甚至也沒有產(chǎn)生全部占有錢款的非法目的，僅僅是通過自身的引誘讓被害人成功消費(fèi)大額錢款以獲取其中一部分提成。
 

　?。ǘ目陀^方面考量

　　被告人在整個(gè)詐騙活動(dòng)中分工明確、相互配合，既有發(fā)布廣告的暗示，也有前臺(tái)接待的暗示、技師按摩的暗示、阻礙退款的搪塞等?？偨Y(jié)此類經(jīng)營性詐騙活動(dòng)，主要包括廣告宣傳、聘任技師、話術(shù)培訓(xùn)、按摩培訓(xùn)、前臺(tái)接待、按摩引誘、糾紛解決等。第一，諸多活動(dòng)中由經(jīng)營管理者負(fù)責(zé)完成的是廣告宣傳、聘任技師、話術(shù)培訓(xùn)、按摩培訓(xùn)；由按摩技師負(fù)責(zé)完成的是按摩引誘；糾紛解決則涉及雙方相互配合完成。從以上活動(dòng)看出，經(jīng)營管理者對整體詐騙活動(dòng)有著強(qiáng)大的控制力，雖然按摩技師獨(dú)立完成按摩引誘，但其運(yùn)用的仍然是由經(jīng)營管理人員對其進(jìn)行的按摩、調(diào)情、釋放手法訓(xùn)練內(nèi)容。雖然有些技師是受過正規(guī)按摩訓(xùn)練的，但是要完成此類詐騙活動(dòng)需要的是技師運(yùn)用性暗示的按摩手段和語言刺激，所以經(jīng)營管理者的培訓(xùn)對于技師按摩行為的塑造和掌控起到至關(guān)重要的作用，如果按摩過程中不具有挑逗性、調(diào)情性的動(dòng)作或者語言，是很難誘騙被害人進(jìn)行大額消費(fèi)的。第二，在整個(gè)經(jīng)營性詐騙活動(dòng)中，具體負(fù)責(zé)的按摩技師均具有很強(qiáng)的可替代性。經(jīng)過經(jīng)營者招聘的按摩技師，均是運(yùn)用經(jīng)營管理者事先確定的經(jīng)營模式進(jìn)行針對性考核和培訓(xùn)，包括話術(shù)、著裝、手法等等，任何參與的技師經(jīng)過一整套培訓(xùn)系統(tǒng)的訓(xùn)練，均可以按照習(xí)得的話術(shù)、手法等實(shí)施具體的引誘、挑逗、調(diào)情、暗示等行為。此案中，很多按摩技師甚至?xí)鰧W(xué)習(xí)筆記，更能反映經(jīng)營者對詐騙活動(dòng)強(qiáng)大的塑造力、控制力。第三，在需要相互配合的糾紛解決活動(dòng)中，各被告人分工明確，當(dāng)出現(xiàn)被害人要求退款或者鬧事的情況下，設(shè)置重重障礙，千方百計(jì)不向被害人退錢，這其實(shí)也反映了被告人非法占有被害人財(cái)物的主觀目的。在整個(gè)糾紛解決過程中，技師一般是最初的介入者，通過“更換技師”“無權(quán)退款”“等老板回來”“充值更多才有更高級(jí)別的服務(wù)”之類的托詞阻礙被害人退款。當(dāng)被害人堅(jiān)決要求退款的時(shí)候，由經(jīng)營管理者出面進(jìn)行調(diào)解或者搪塞，最終逼不得已做出退款行為的也是經(jīng)營管理者，其享有最終定奪的權(quán)力。整個(gè)過程中技師除了運(yùn)用經(jīng)營管理者培訓(xùn)的話術(shù)進(jìn)行搪塞、安撫之外，本身不具有獨(dú)立的給被害人退款的最終糾紛解決權(quán)。所以，糾紛解決過程中仍然是運(yùn)營者掌握著解決糾紛的絕對權(quán)力。第四，分贓情況。被告人詐騙得來的錢款最初全部匯總到經(jīng)營者賬戶，經(jīng)營管理者通過微信等方式遠(yuǎn)程監(jiān)督會(huì)所的運(yùn)營以及管理資金賬目，會(huì)所提供的收款賬戶也均是經(jīng)營管理者所有，最后由經(jīng)營管理者根據(jù)賬本反映的業(yè)務(wù)情況按照事前約定的點(diǎn)數(shù)進(jìn)行分發(fā)，按摩技師僅僅是獲取詐騙數(shù)額中的少數(shù)提成（一般是10%），大部分錢款歸經(jīng)營管理者所有。
 

　　綜上，無論是主觀方面犯意產(chǎn)生、犯罪故意的內(nèi)容，還是從客觀方面具體實(shí)施的行為、行為的關(guān)鍵程度和作用、糾紛解決、分賬情況等均反映出運(yùn)營管理者掌握著整個(gè)詐騙活動(dòng)的絕對控制力，而按摩技師僅僅按照運(yùn)營管理者設(shè)計(jì)的運(yùn)營模式完成自己的那一部分工作，且具有很強(qiáng)的可替代性。所以，上海刑事律師認(rèn)為按摩技師在此類案件中符合共同犯罪中起次要作用的條件，構(gòu)成詐騙罪的從犯。  上海刑事律師事務(wù)所