1.在企業改制期間隱匿國有資產，轉為國家參股、眾多經營管理人員和職工持股的改制后企業的行為，構成貪污罪還是私分國有資產罪？
2.經集體研究決定，使用單位定期銀行存單質押，貸款供他人使用的行為，是否構成挪用公款罪？3.如何準確區分借款和“以借為名”的受賄行為？
一、基本案情
被告人董某華，男，漢族，1962年2月6日出生，當地汽車運輸集團有限公司原董事長、總經理。2012年7月8日因涉嫌犯貪污罪被逮捕。
被告人紐某玉，男，漢族，1948年3月6日出生，當地汽車運輸集團有限公司原財務部部長。2012年4月28日被監視居住。
當地人民檢察院以被告人董某華犯貪污罪、挪用公款罪、受賄罪，被告人紐某玉犯貪污罪，向某某市中級人民法院提起公訴。
被告人董某華、紐某玉辯稱，內部銀行利息并非國有財產，優惠的交建基金、客運跨區資金余額均為企業負債，且董某華、紐某玉沒有重復計提部分交建基金，兩人的行為不構成貪污罪；某汽車集團并非國有企業，董某華用集團定期存單質押貸款供高管補繳缺額股金的行為經集體研究，旨在解決單位改制時的歷史遺留問題，并非謀取個人利益，不構成挪用公款罪；董某華因繳納股金、購房需求向朋友借款，部分出具了借條，屬于正常借款而非受賄犯罪。
當地高級人民法院經公開審理查明：
（一）董某華、紐某玉在國有企業改制期間隱匿國有資產，轉入改制后的國家參股、眾多經營管理人員和職工持股企業的事實
某某市汽車運輸總公司（以下簡稱某汽車總公司）系1949年成立的國有企業，長期主要從事公路客運、貨運、房地產開發等業務，至2000年上半年共有在職職工約5800名，被告人董某華自1997年10月起即擔任該公司法定代表人。在經營期間，某汽車總公司因從事客運跨區業務，與省內外其他運輸企業對開客運班線，創設公司內部銀行，利用所管理的內部銀行資金向下屬單位、承包車主等發放有償貸款，自1991年12月起代交通行政部門收取交建基金（后更名為客運附加費），并由此形成客運跨區、內部銀行利息和交建基金等三個資金賬戶。截至2000年3月31日，客運跨區科目貸方賬戶余額為472.983836萬元，內部銀行利息差異賬戶余額為303.2251萬元，交建基金科目賬戶貸方余額為2339.419176萬元。
2000年初，某汽車總公司響應某某市政府號召并報經某某市政府批準，決定改制為國家參股，內部職工以工會為代表集體持股，經營管理層控股的某某市汽車運輸集團有限公司（以下簡稱某汽車集團）。在與某汽車總公司副總經理秦少華、仝敏，財務科長即被告人紐某玉，總經理助理張躍等人商議改制事宜時，被告人董某華數次強調公司管理層要多持股、持大股，但鑒于企業職工經濟狀況普遍不佳，評估時盡量把國有資產評低些，讓國有資產在改制后企業占股份的比例小些，既便于實現管理層控股，也給改制后企業留點后勁。在與中亞評估公司商談某汽車總公司的經營性國有凈資產評估事項時，董某華也提出了類似要求，中亞評估公司表示盡量予以滿足。中亞評估公司承接評估業務后，成立由張明華（另案處理）、潘志超負責，注冊評估師吳建超、助理會計師高敏等為組員的資產評估小組，進駐某汽車總公司開展評估。紐某玉應董某華安排，負責將相關的財務報表及資料報董某華審核、簽字后，提供給資產評估小組。在此期間，紐某玉向董某華匯報稱內部銀行賬戶共有300余萬元的貸款利息在公司總賬目沒有反映，貸款所形成的呆壞賬、稅金等尚未處理，提出不向資產評估小組提供相應財務資料的建議，董某華聽后決定不予提供，紐某玉便沒有向評估小組提供與內部銀行有關的財務資料，由此內部銀行利息差異賬戶余額303.2251萬元沒有被納入某汽車總公司資產評估。
2000年5月，中亞評估公司初步評估某汽車總公司的經營性國有凈資產數額為1000多萬元，潘志超、張明華、吳建超就此向某汽車總公司作了通報。被告人董某華在與被告人紐某玉、張躍等人聽取通報后，當即表示初評的國有凈資產數字太大，而某汽車總公司職工工資都不高，如果國有股份比例過大，將無法實現市政府關于改制公司由公司管理層控股的目標，要求在場人員共同想辦法降低國有凈資產數額。潘志超稱此時只有增加負債，把能用的政策用上、用足。紐某玉提出某汽車總公司原是把客跨科目貸方余額作為欠兄弟單位的負債申報的，而中亞評估公司將之評估為收入，可以評估為負債，對外解釋為與兄弟單位對開班線形成，結算后還需對外支付。眾人都認可了紐某玉的說法，董某華便提出按照企業負債評估。接著，董某華提出能否再計提部分交建基金。紐某玉稱某汽車總公司的交建基金已經計提并按月定額上繳至某某市交通局，不便再計提。董某華決定按照省交通廳文件規定的每月每座60元的標準，再次計提2000年1-3月的交建基金，并安排紐某玉配合張明華落實重復計提事宜。潘志超向中亞評估公司負責人司潁泉匯報上述情況后，司潁泉表示同意，后資產評估小組將客運跨區貸方余額472.983836萬元調整為負債，依據當地交通廳相關文件再次計提2000年1-3月交建資金382.296萬元作為負債，并于2000年6月12日出具了某汽車總公司經營性國有凈資產為267.55萬元的資產評估報告。同月15日，某某市國有資產管理局對某汽車總公司呈報的該份資產評估報告予以確認，同月28日決定將某汽車總公司管理的經營性國有凈資產267.55萬元折為國有股，投入新組建的股份制企業，股權由某某市國有資產投資管理公司持有，委托改制后企業的法定代表人為產權代表，簽訂責任書，負責國有資產的保值增值。
2000年6月20日，某汽車集團改制委員會相繼頒布了公司募股章程、股份制改制方案，被告人董某華擔任改制委員會主任，仝敏、于業平等9名公司高管擔任副主任或成員，被告人紐某玉、張躍等人擔任辦公室成員；注冊資金除國有資產外，只允許本公司干部職工持股，國有股由市政府委托集團公司持有，職工股以工會為單位持股，職工入股堅持自愿認購原則，不下任務，不附加條件，最高額不超過3000元，也可以不出資；某汽車總公司領導、基層領導、管理人員必須入股，按市政府批示精神，鼓勵經營管理人員多持股，集體控股，法人代表持大股，出資不足部分，以個人資產做抵押貸款入股。募股期間，某汽車總公司在管理層、普通職工中進行了廣泛宣傳，但管理層、普通職工普遍反映家庭經濟收入水平較低，認購股份積極性不高，相當數量的普通職工自愿放棄入股，高中級管理層反映無力承擔數萬甚至數十萬元的入股資金。為此，某汽車總公司班子例會研究決定，對認購股份的管理人員，要求認購股份的普通職工按100%的現金到位，公司領導按10%、助理按20%、正科按30%、副科按50%的現金到位，其余部分實行貸轉股，后研究實施了企業內部專項貸款方案。實際募股及股份比例的情況為：國有經營性凈資產折股267.55萬元，占股本總額的8.92%；某汽車總公司管理層167人共持股1810.2萬元（其中現金繳款391萬元），占股本總額的60.34%；1700余名普通職工以工會名義集體持股922.25萬元，占股本總額的30.74%。其中，董某華認購股份200萬元（其中現金繳款20萬元），占股本總額的6.67%；紐某玉認購股份20萬元（其中現金繳款2萬元），占股本總額的0.67%。
同年6月30日，某某市政府批復同意某汽車總公司改制為某汽車集團，由某汽車總公司資產評估折股后，聯合45個股東（普通職工以工會名義集體持股）出資共同設立，股本總額為3000萬元，其中國有經營性凈資產折股267.55萬元，占股本總額的8.92%；個人股2732.45萬元，占股本總額的91.08%。同日，某汽車集團成立并召開第一屆股東代表大會，通過公司章程并選舉被告人董某華和仝敏等18人為某汽車集團董事、監事，董某華擔任董事長。
2002年8月底，某汽車集團財務部長紐某玉安排財務人員李欣榮將內部銀行利息差異余額448.7萬元調入某汽車集團新設立的股金賬戶。2006年1月底，某汽車集團財務部長楊永振安排李欣榮將內部銀行利息差異303.2251萬元作收入處理，轉入某汽車集團的財務賬戶。
（二）被告人董某華安排他人用某汽車集團定期存單質押為包括其本人在內的10名集團高管貸款的事實
2000年上半年，某汽車總公司改制時，按照某某市政府關于改制后的企業經營管理層控股、法人代表持大股的要求，規定副科級以上的經營管理層必須認繳數額不等的股份。其中，時任公司總經理的被告人董某華需入股200萬元，副總經理尚丙啟、于業平等其他9名高管需分別入股80萬元，基層、中層管理人員需分別入股2-25萬元不等。在募股期間，企業經營管理層普遍反映家庭經濟收入水平較低，認購股份積極性不高，紛紛表示無力支付數萬甚至數十萬元的入股資金。為此，某汽車總公司于同年6月30日召開領導班子例會，研究決定對認購改制公司股份的管理人員，總公司領導按10%，助理按20%，正科按30%、副科按50%的現金到位，其余部分實行貸轉股。同日，某汽車集團第一次股東大會召開，決議通過企業內部貸款方案，明確規定“按政府批示精神鼓勵經營管理人員多持股、控股，法人代表持大股，出資不足部分，以個人資產作抵押入股”的精神，在集團募股階段，副科級以上經營管理人員入股資金不能一次性到位的，集團決定對其在按一定比例出資后與規定股本間的差額給予貸款入股；某汽車總公司將在賬的銀行借款與其他借款的一部分按繳納現金的一定比例轉借股東作為股本，由股東承擔還本付息義務，股東以其所持股份對集團承擔責任；申請參與貸轉股的人員，必須具備5年內還本付息能力，五年內還訖借款有困難的，可申請不超過2年的延期。同年7月1日，董某華、于業平、仝敏等10名公司高管分別與某汽車集團簽訂內部專項貸款合同，董某華貸款180萬元，其他9人分別貸款72萬元，共計828萬元。專項貸款合同對借款的期限、利息支付、擔保等內容，作了同“企業內部貸款”方案精神相同的約定。
2000年7月4日，被告人董某華被選舉和聘任為某汽車集團董事長、總經理，同時接受某某市國有資產管理局委托，擔任某汽車集團國有資產的產權代表。2001年12月10日，董某華被某某市交通局黨組任命為某汽車集團黨委書記。2004年，某某市紀委在調查某汽車總公司改制問題時，發現某汽車集團對企業管理層實行內部專項借款，入股資金并沒有完全到位，便要求相關人員限期繳納未到位的股本金。某汽車集團據此隨即向企業經營管理層的相關人員提出了相應要求，但大家仍普遍反映經濟依舊困難，在補繳部分缺額股金后，紛紛表示即便卸任職務，也無力補繳全部的缺額股金，個別高管甚至為此與董某華發生爭吵，催繳股金改制陷入困境。在此情形下，董某華提議由10位高管自行籌資繳納50%的股金，剩下50%由某汽車集團提供貸款擔保，各高管私人從銀行貸款繳納并支付本息，大家都表示同意或默許。之后，董某華在與中國農業銀行某某分行騰達支行行長李春玲聯系好貸款繳納股金的事宜后，安排某汽車集團總經理助理張躍、財務部長楊永振、會計李欣榮等人，用某汽車集團460萬元資金定期存入騰達支行，并以此存單作為質押，共為包括董某華在內的10名集團高管擔保貸款429萬元，同時某某同濟房地產開發有限公司還為董某華的99萬元貸款提供了擔保。2005年初，在某某市紀委發現前述行為后要求予以糾正時，董某華又安排集團財務人員為前述10名集團高管從某某市銀河信用社貸款，清償尚未歸還的農行騰達支行貸款本息。經計算，騰達支行的貸款本息共計450.189545萬元，后均由貸款的高管予以償還。
（三）被告人董某華利用職務便利為他人謀取利益，收受他人給予的財物，或以多種理由向他人借款，長期不還的事實
2002年至2012年間，被告人董某華利用其擔任某汽車集團黨委書記、董事長、總經理的職務便利，為他人謀取利益，以借款為名，通過現金或轉賬的方式，向他人索要145.8萬元，以現金或接受他人贈與高檔禮品、豁免債務等方式，收受他人44.0148萬元和二幅書法作品。
某某市中級人民法院一審判決認為，被告人董某華、紐某玉在國有企業改制過程中，故意隱匿內行利息、重復計提交建基金、虛列客跨資金收入為負債的行為客觀存在，兩人故意低估、隱瞞資產，轉為本人持有股份的改制后的公司所有，應以共同貪污犯罪論處；沒有證據證明董某華在改制過程中為購買公司股份，利用職務上的便利，將公司460萬元的存單質押，用于個人和其他人員貸款擔保的行為經過公司管理層決議，其行為構成挪用公款罪；董某華明知下屬及業務單位有求于己，仍以各種理由提出借款，出具的借條極不規范，在具有較強的還款能力的情況下，直至案發無任何還款行為，并在出借人暗示還款時不予理睬，表示幫助處理掉借款時予以默許，所謂借款應認定為利用職務上的便利非法向他人索取財物。據此，于2015年11月9日作出判決：董某華犯貪污罪，判處有期徒刑十五年，犯挪用公款罪，判處有期徒刑六年，犯受賄罪，判處有期徒刑十三年，決定執行有期徒刑二十年；紐某玉犯貪污罪，判處有期徒刑十年；董某華、紐某玉非法所占股份及董某華違法所得予以追繳，上繳國庫。
當地高級人民法院二審判決認為，某汽車總公司作為國有企業，在企業改制時違反國家規定，采取虛列負債、隱瞞收入等手段故意隱瞞、低估國有資產685.521 1萬元，轉入改制后的由國家、1 870余名原公司經營管理層以及部分普通職工共同持股的股份制企業，造成國有資產624.373 529萬元被私分，其行為構成私分國有資產罪。被告人董某華作為某汽車總公司董事長、總經理，組織實施整個私分行為，系直接負責的主管人員；被告人紐某玉作為某汽車總公司財務科長，參與私分國有資產276.177421萬元，系其他直接責任人員，二人的行為均構成私分國有資產罪。董某華在擔任某汽車集團董事長、總經理期間，利用職務上的便利，為他人謀取利益，索取、收受他人財物189.814 8萬元，其行為構成受賄罪。董某華使用某汽車集團的存單質押，為公司高管貸款繳納入股資金系為解決改制時的遺留問題，且經集體研究決定，其行為不構成挪用公款罪。在私分國有資產犯罪中，董某華起組織、指揮作用，行為積極主動，依法按照其所組織、指揮的全部犯罪處罰；紐某玉參與犯罪的數額、作用及獲利數額均較董某華小，依法予以減輕處罰。董某華犯兩罪，依法予以數罪并罰。董某華犯私分國有資產罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣三十萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑十一年，并處沒收財產人民幣六十萬元，決定執行有期徒刑十三年，并處沒收財產人民幣六十萬元，罰金人民幣三十萬元；紐某玉犯私分國有資產罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣十萬元。被私分的國有資產、董某華受賄所得贓款、贓物依法予以追繳，上繳國庫。
二、主要問題
1.在企業改制期間隱匿國有資產，轉為國家參股、眾多經營管理人員和職工持股的改制后企業的行為，構成貪污罪還是私分國有資產罪？
2.經集體研究決定，使用單位定期銀行存單質押，貸款供他人使用的行為，是否構成挪用公款罪？
3.如何準確區分借款和“以借為名”的受賄行為？
三、裁判理由
（一）在企業改制期間隱匿國有資產，轉為國家參股、眾多經營管理人員和職工持股的改制后企業的行為，應以私分國有資產罪論處
“兩高”《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第二條第二款規定的以貪污罪定罪處罰的行為，主要針對由少數人共同實施，企業其他人員不知情或不知實情，分取利益范圍以參與決策、具體實施貪污行為以及為貪污行為提供幫助等少數某一層面的人（如企業管理層）為限的情形，而對由單位決定并統一組織實施，在企業內部一定程度公開，企業不同層面的多數人員獲得利益的，一般應當認定為私分國有資產罪。
就本案而言，被告人董某華作為某汽車總公司主要負責人，紐某玉作為某汽車總公司財務科長，在改制過程中所作出的決定或利益取舍時的選擇，都可能與履行職責密切聯系，必須對所體現的是單位意志還是個人意志加以考量，不能簡單地以沒有經過企業集體研究決定而予以否定。董某華、紐某玉隱瞞內部銀行利息這一具體行為雖然不為評估小組或某汽車總公司其他高管所知曉，但改制時將低評國有資產，以及重復計提交建基金虛增債務等具體行為，在某汽車總公司、評估小組內部具有一定的公開性，部分人員甚至不同程度地實際參與，而大部分普通職工因沒有具體決策權，實際不了解企業的重大決策和具體部署，也符合企業經營的客觀實際。改制伊始，某汽車總公司即把普通職工自愿入股，經營管理人員必須入股，鼓勵管理層多持股實現集體控股，法人代表持大股的募股原則予以公布，評估期間面向企業全體職工的募股宣傳即已展開，評估報告獲得批準后始頒布募股章程、股份制改制方案，秉承前述原則對募股對象、原則及限額等問題作出具體規定。除國有股外，入股某汽車集團的經營管理人員、普通職工雖然僅占某汽車總公司所有在職職工的32%，但參股人數仍高達1870余人，既包括董某華、尚丙啟等集團高管，紐某玉、張躍等中基層管理人員，還包括自愿入股的千余名普通職工，而董某華、紐某玉僅分別持6.67%、0.67%的股份。沒有入股的普通職工或因經濟困難，或因不看好改制企業前景，自愿放棄入股，并非遭到他人蓄意阻止；針對高中級管理層無力承擔巨額股金的募股困局，某汽車總公司頒布實施以改制企業資產擔保的貸轉股方案，最終經營管理層共持有60.34%股份，系改制既定目標和強制管理層入股的結果，而非董某華、紐某玉積極追求目標的實現。由此可見，董某華、紐某玉借改制之機，通過虛列債務、隱瞞收入手段降低國有經營性凈資產數額時，主要目的是降低國有股份比例，以期完成管理層集體控股、法人代表持大股的改制目標，并為改制后的企業以及某汽車總公司全體職工謀取利益，而非實現個人或少數人非法占有國有資產的目的，所實施的前述行為體現為單位意志，并在某汽車總公司內部具有一定的公開性，應以私分國有資產罪論處。
（二）經單位集體研究決定，使用單位定期銀行存單質押，貸款供他人使用的行為，不構成挪用公款罪
國有企業改制政策性較強，一些地方出臺的政策與中央政策存在一些出入，鼓勵、支持甚至要求管理層持大股，并為此提供相關配套措施，原管理人員為加快企業改制進程，或直接用企業資金入股，或用企業資金、財產擔保入股，違規違法現象較為普遍，有的還得到了地方政策的認可或者有關部門批準。為此，《意見》規定，“對于特定歷史條件下，為了順利完成企業改制而實施的違反國家政策法律規定的行為，行為人無主觀惡意或者主觀惡意不明顯，情節較輕，危害不大的，可以不作為犯罪處理”。
就本案而言，某汽車總公司改制委員會秉承某某市政府關于經營管理層控股、法人代表持大股的精神所制定的、經市政府批準的募股章程和改制方案，明確要求副科以上管理層必須認繳數額不等的股份，董某華、尚丙啟、于業平等高管必須認購數百萬元、數十萬元不等的股份，這對區域經濟較為落后、薪酬水平總體偏低的經營管理層而言，根本無力承擔，少數高管甚至表示即便卸任職務也無法足額出資，經某汽車集團股東大會批準的企業內部貸款方案應運而生。在整改改制遺留問題，限期繳納未到位股金時，某汽車集團經營管理層仍普遍反映經濟困難，無力補繳全部的缺額股金，董某華提議由某汽車集團提供擔保，各位高管從銀行貸款繳納缺額股金并支付貸款本息，各高管均表示同意或默許，在銀行職員到某汽車集團集中辦理貸款手續時，均在貸款合同、擔保合同等貸款手續上簽名。從質押貸款的整個過程看，歷史緣由為某汽車總公司改制時，違規借款給確實無力足額繳納股金的經營管理層使用，僅在形式上完成改制任務，現實緣由則為相關部門糾正改制問題時催繳股金，某汽車集團經營管理層仍無力足額補繳。實際上，無論企業內部貸款方案，還是用存單質押貸款，實質均為以集團財產提供擔保，貸款股東以其所持股份向集團提供反擔保或股東間互為保證、其他公司擔保，兩者并無本質不同。前者經某汽車集團集體研究決定，體現為單位集體意志；后者由董某華提出由某汽車集團擔保的貸款方案，在分別征求各集團高管意見并獲取同意或默許后組織實施，雖然與召開集團管理層會議專門研究并作出決定存在形式差異，但本質并無不同，此種情形在公司經營管理中并不少見，應認定為經單位領導集體研究決定。《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）指出，“經單位領導集體研究決定將公款給個人使用，或者單位負責人為了單位利益，決定將公款給個人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰”。二審判決在全面查清董某華安排他人使用某汽車集團定期存單質押，貸款供10名高管補繳股金的事實基礎上，結合改制時特定歷史條件、社會穩定等因素，嚴格把握犯罪與一般違規行為的界限，并作出相應改判是符合法理、情理的。
（三）對“以借為名”的受賄的認定
在受賄罪的認定中，準確把握受賄和借款的界限，對區分罪與非罪具有重要意義。為此，《紀要》中規定“國家工作人員利用職務上的便利以借為名向他人索取財物，或者非法收受財物為他人謀取利益的，應當認定為受賄”，并提出具體認定時，不能僅看是否具有書面借款手續，還應根據借款事由、款項去向、雙方關系及是否有經濟往來、出借方是否要求借方利用職務便利為己謀利、借款后有無歸還的意思表示及行為、有無歸還能力、未歸還的原因等綜合判定。因此，對涉案行為必須進行實質審查，對符合權錢交易本質的，應當認定為受賄。
就本案而言，作為國家出資企業某汽車集團的黨委書記、董事長、總經理董某華，其借款的對象或為與己具有管理與被管理的關系的下屬，或為與某汽車集團存在業務聯系、合作的私營企業主，雙方之間除工作關系、業務聯系以及婚喪嫁娶、年節之際的小額禮金外，并無其他特殊關系或較大數額的經濟往來。董某華利用其職務便利，在職務提拔、工作開展以及合作開發等方面，分別幫助出借人實際謀取利益；以各種理由向前述人員借款時，雖然大都具有補繳股金、購買商品房等正當理由，實際用途真實，并出具借條，但相關借條或無具體年份，或無還款期限，即便承諾支付利息亦語焉不詳，不符合大額借款所具備的基本特征；借款后的數年里既不歸還借款，又無任何還款意思表示，或在出借人暗示還款時不予理睬，或在之后又連續收受、索取業務單位負責人財物。董某華曾供稱其不會主動歸還所借款項，作為下屬或業務客戶的出借人，慮及其地位和給予的幫助，也不會主動要求自己歸還。出借人為其下屬的，有的證稱其因董某華數年間利用職務便利對己多有關照，不想也不敢要求佟歸還借款；出借人為某汽車集團業務單位負責人的，證稱其私營公司數年來與某汽車集團合作，利用該集團的存量土地開發房地產，實際謀取利益巨大，借款前后也連續贈送董某華價值不菲的財物，不會主動要求董某華還款。而在此期間，董某華先后為其家庭、特定關系人在某某、亳州、合肥等地購置、裝修多套住房，被抓獲時也隨身攜帶大額現金，并非無能力歸還借款。綜上，董某華所實施的前述行為，實際上就是假借款之名斂財，進行權錢交易的受賄行為。法院判決認定其行為構成受賄罪，是正確的。上海刑事律師事務所
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