上海刑事咨詢律師_正當防衛的正當化根據

　　上海刑事咨詢律師：正當防衛是指對正在進行不法侵害行為的人，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的是正當防衛，不負刑事責任。那么正當防衛的正當化根據是什么呢？

　　1.個人保全原理

　　起源于社會契約論，受到不法侵害行為攻擊的個人可以采取必要手段保全自己。張明楷教授認為我國不能照搬個人保全原理，因為此原理只允許為了保護個人的利益進行正當防衛，而不允許為了維護公共秩序或者法秩序自身進行正當防衛。

　　2.法確證原理

　　上海刑事咨詢律師：一般理解為，法秩序即使受到了侵害，也不能退縮，而是要以嚴肅地顯示其存在的方式維護法秩序。防衛行為不僅防衛了個人法益，而且防衛了法秩序。正當防衛不需要利益衡量，防衛人也沒有退避義務。每個人都可以通過防衛行為來對抗不法侵害，為了保護他人的利益也可以進行正當防衛。

　　3.優越的利益保護原理

　　在不法侵害者與防衛人之間進行利益衡量，認為即使是從不法侵害者與防衛人之間的利益而言，防衛人的利益絕對（或者本質上）優越于不法侵害者。張明楷教授主張將利益衡量說中的優越的利益保護說作為我國正當防衛制度的理論根據，作為違法阻卻事由的正當防衛，在本質上，也是對不法侵害人的利益與防衛人的利益進行評價比較的結果。

　　高銘暄教授認為此理論有兩大主要問題

　　一是利益衡量這一方法論本身具有“先有結論后附根據”的特殊特征，欲糾正司法實踐中唯結果主義的傾向，勢必不宜采取利益衡量的原理作為我國正當防衛制度的理論根據。

　　二是以利益衡量為基礎的優越的利益保護說僅具體地指出了防衛人的利益和不法侵害人的利益，而未能抽象出防衛人的利益和不法侵害人的利益所體現的一般的法律價值，包括秩序、自由、權利、效率、正義等，故無法深刻地揭示我國正當防衛制度的本質。

　　4.個人保護·法確證原理二元論

　　勞東燕教授與歐陽本祺教授均主張引進德國刑法中關于正當防衛的理論通說，將我國正當防衛的正當化根據也定位于個人保護原則與法確證原則的二元論，將公法益（法確證的利益）歸入防衛人，即防衛人在保護個人法益的同時也捍衛了法秩序。區分了個人和社會兩個面向，將個人的權利置于整個國家社會而非自然狀態的系統之下有限制地予以保護，從而兼顧了個人的權利（自由）利益與社會的安全（秩序）利益。

　　5.社會秩序·個人權利保護二元論

　　高銘暄教授認為，基于中國特色社會主義意識形態和集體主義價值觀，我國正當防衛制度的真正的理論根據，就在于正當防衛是對集體（社會）利益（秩序）的保護。上海刑事咨詢律師：我國正當防衛制度的基礎性、根本性的理論根據應當是社會秩序保護原理。根據我國最新的司法實踐，在理論上有必要突出對個人權利的保護分量和力度，以符合實踐的理性。