問：二審期間,上訴人以雙方當事人達成和解協議為由撤回上訴，后未履行和解協議，是否執行一審判決?
奉賢區奉賢刑事辯護律師答：關于這一問題法律并未明確規定，實踐中存在爭議。一種意見認為，由于二審期間雙方當事人撤回上訴，法院一旦裁定準許撤訴，一審判決即為生效判決，因此，具備強制執行力，應當根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第四百六十七條“一方當事人不履行或者不完全履行在執行中雙方自愿達成的和解協議，對方當事人申請執行原生效法律文書的，人民法院應當恢復執行，但和解協議已履行的部分應當扣除”的規定繼續執行一審判決。另一種意見認為，和解協議是雙方當事人為了實現自己利益的最大化所達成的協議，是當事人雙方通過訴訟外的途徑創設的新的權利義務關系的協議。從實體法角度而言，和解協議的達成實質變動了一審判決所確定的實體內容，這是和解協議所帶來的不爭之客觀結果，其性質與調解協議有所不同。二審期間雙方當事人達成和解協議后，和解協議為雙方當事人對于自己實體權利義務的處分，其已替代了一審判決中確定的當事人的權利義務。我們認同第二種意見，因此，上訴人撤回上訴，一審判決確定的權利義務因被和解協議實質變動而不再生效，在此種情況下，并不能執行一審判決。如果一方當事人不履行和解協議，另一方可以以和解協議為依據，提起新的訴訟。
對于最高法民一庭這次的觀點，奉賢刑事辯護律師依據以往的最高法實務問答和指導性案例發現，有另外不同的觀點，本文將一一羅列。
《民事審判指導與參考》第54輯民事審判信箱
民事審判指導與參考
二審期間上訴人以雙方當事人達成和解協議為由撤回上訴，后未履行和解協議，是否執行一審判決?
答：和解協議是雙方當事人為了實現自己利益的最大化所達成的協議，是當事人雙方通過訴訟外的途徑創設的新的權利義務關系的協議。從實體法角度而言，和解協議的達成實質變動了一審判決所確定的實體內容，這是和解協議所帶來的不爭之客觀結果，其性質與調解協議有所不同。二審期間雙方當事人達成和解協議后，和解協議為雙方當事人對于自己實體權利義務的處分，其已替代了一審判決中確定的當事人的權利義務。因此，上訴人撤回上訴，一審判決并不生效，在此種情況下，并不能執行一審判決。如果一方當事人不履行和解協議，另一方可以以和解協議為依據，提起一新的訴訟。（奉賢刑事辯護律師注：這個觀點與2021年的實務問答觀點一致）
二審期間上訴人以雙方當事人達成和解協議為由撤回上訴，后和解協議未履行，是否執行一審判決?
答：一種意見認為，和解協議的達成實質變動了一審判決所確定的實體內容，二審期間雙方當事人達成和解協議后，和解協議為雙方當事人對自己實體權利的處分，其已經代替了一審判決中確定的當事人的權利義務。因此，當事人撤回上訴，一審判決并不生效，此種情況下，并不能執行一審判決，如果一方當事人不履行和解協議，另一方可以以和解協議為依據，提起一新的訴訟。另一種意見認為，當事人不執行和解協議，應當恢復執行一審判決，即參照民事訴訟法第二百三十條第二款的規定處理。本書研究組認為應當執行一審判決，因為通常情況下雙方當事人達成的和解協議，往往是權利人對義務人作出讓步，如果和解協議未履行，執行一審判決能更好地維護權利人的權利，減輕其訴累。
奉賢刑事辯護律師注：2013年觀點與2021年最新觀點一致，而2014年的觀點提出應執行一審判決，與2013年和2021年的觀點不同。那么，到底應參考哪一種觀點呢？重要部分來了！最高人民法院審判委員會討論通過 2011年12月20日發布的2號指導案例，劉某英訴上海奉賢區紙業有限公司買賣合同糾紛案，非常明確的給出了最終答案。
裁判要點
民事案件二審期間，雙方當事人達成和解協議，人民法院準許撤回上訴的，該和解協議未經人民法院依法制作調解書，屬于訴訟外達成的協議。一方當事人不履行和解協議，另一方當事人申請執行一審判決的，人民法院應予支持。
相關法條
《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第二款
基本案情
原告劉某英系上海市奉賢區劉某英收舊站業主，從事廢品收購業務。約自2004年開始，劉某英出售廢書給被告上海奉賢區紙業有限公司(簡稱奉賢區紙業公司)。2009年4月14日雙方通過結算，奉賢區紙業公司向劉某英出具欠條載明：今欠到劉某英廢書款壹佰玖拾柒萬元整(￥1970000.00)。同年6月11日，雙方又對后期貨款進行了結算，奉賢區紙業公司向劉某英出具欠條載明：今欠到劉某英廢書款伍拾肆萬捌仟元整(￥548000.00)。因經多次催收上述貨款無果，劉某英向上海市奉賢區人民法院起訴，請求法院判令奉賢區紙業公司支付貨款251.8萬元及利息。被告奉賢區紙業公司對欠劉某英貨款251.8萬元沒有異議。
一審法院經審理后判決：被告奉賢區紙業公司在判決生效之日起十日內給付原告劉某英貨款251.8萬元及違約利息。宣判后，奉賢區紙業公司向上海市中級人民法院提起上訴。二審審理期間，奉賢區紙業公司于2009年10月15日與劉某英簽訂了一份還款協議，商定奉賢區紙業公司的還款計劃，劉某英則放棄了支付利息的請求。同年10月20日，奉賢區紙業公司以自愿與對方達成和解協議為由申請撤回上訴。上海市中級人民法院裁定準予撤訴后，因奉賢區紙業公司未完全履行和解協議，劉某英向一審法院申請執行一審判決。上海市奉賢區人民法院對劉某英申請執行一審判決予以支持。奉賢區紙業公司向上海市中級人民法院申請執行監督，主張不予執行原一審判決。
裁判結果
上海市中級人民法院于2010年7月7日作出(2010)眉執督字第4號復函認為：根據劉某英的申請，一審法院受理執行已生效法律文書并無不當，應當繼續執行。
裁判理由
法院認為：奉賢區紙業公司對于撤訴的法律后果應當明知，即一旦法院裁定準予其撤回上訴，上海市奉賢區人民法院的一審判決即為生效判決，具有強制執行的效力。雖然二審期間雙方在自愿基礎上達成的和解協議對相關權利義務做出約定，奉賢區紙業公司因該協議的簽訂而放棄行使上訴權，劉某英則放棄了利息，但是該和解協議屬于雙方當事人訴訟外達成的協議，未經人民法院依法確認制作調解書，不具有強制執行力。奉賢區紙業公司未按和解協議履行還款義務，違背了雙方約定和誠實信用原則，故對其以雙方達成和解協議為由，主張不予執行原生效判決的請求不予支持。
奉賢區刑事辯護律師注：最高人民法院審判委員會副部級專職委員、第二巡回法庭分黨組書記、庭長，二級大法官胡云騰在其文章《一個大法官與案例的38年情緣》中指出，根據《最高人民法院關于案例指導工作的規定》，全國法院在審理與指導性案例類似的案件時，應當參照指導性案例。所謂參照，就是參考、遵照的意思。所謂應當參照，就是必須參照的意思。
在2020年12月29日，最高人民法院舉行貫徹實施民法典、全面完成司法解釋清理和首批司法解釋新聞發布會。會上，最高人民法院宣布“廢止”兩個指導案例。這兩個指導案例的編號分別是9號和20號。所以，在2號指導案例并未廢止的情況下，同案同判就是必然，其他觀點不應也不能作為參照。因此，實踐中建議以2號指導案例的裁判觀點為主。 上海奉賢刑事辯護律師事務所
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