上海市嘉定區律師解析非法證據排除操作指南

　　非法證據排除，在刑事案件里，似乎是一個很虛的問題。到底有啥用？即便是專業律師，也有不同的看法。其實，非法證據排除，很重要的，在于既要吃透專門的詳細規定，又要充分了解案件情況。在這里，上海市嘉定區律師可以舉個例子，就是自己親辦的，一個異地緩刑的案子。這個案子結合其中非法取證的問題，做到了三點：一是指出非法取證的具體種類。二是結合全案證據，說明非法取得的證據不具有真實性。三是講清楚，在案證據不足以證明，行為人構成犯罪。

　　聽起來有點亂，先捋一捋案情，是這樣的：荷蘭人鄒先生，在國外幾十年，賺了些錢。就讓朋友阿龍幫忙，把1900多萬元轉到國內。因為是朋友，阿龍沒跟鄒先生收費。在這之前呢，知道阿龍做海外代購，需要借國內賬戶周轉資金。剛好，鄒先生在國內的表弟甄小寶沒工作。鄒先生就把甄小寶介紹過來。通過微信聯系，甄小寶會幫忙在國內跑腿轉轉賬，也會收取些費用。但是，鄒先生從中沒有拿過任何好處。只當是幫表弟介紹了一個工作。

　　2018年8月，在首都國際機場，鄒先生被警方帶走，原因，是參與了地下錢莊非法經營。而在這之前的5月份，甄小寶也給抓了。2019年7月，鄒先生的家屬，從境外輾轉找到我。家屬當時只是覺得案子有問題，但說不出一個所以然來，只是一味地埋怨甄小寶，出賣了她老公。鄒先生本來有正當的生意，一下子就成了地下錢莊非法經營案的第一犯罪嫌疑人？人被抓一年了，還要找專業律師。我判斷，案子可能有問題，具體什么問題？見到鄒先生后，才鬧明白。

　　鄒先生祖籍廣東，但他13歲就去了荷蘭。高中、大學，都是在國外讀的。所以中文表達不流利。雖然中文不流利，但有一點他很堅定。他說：偵查階段問話時，訊問人員給他讀了筆錄上的內容，說是2.8億的錢，全是他讓表弟轉的。他認為不屬實，不想簽名。訊問人員說，你不承認是吧？你們在荷蘭，肯定有偷稅漏稅方面問題，我們可以把情況通報給荷蘭駐北京的大使館，荷蘭的警察會把你老婆抓起來。在身陷囹圄的情況下，因為擔心家人，鄒先生只好在筆錄上簽了名。

　　具體哪里不屬實？鄒先生說，在2018年初，他確實通知過甄小寶，轉過幾次賬。但具體多少，他平時根本不靠這個賺錢，所以沒往心里去，事隔幾個月后，真不記得了。但是，肯定不是全案的2.8億。平時在阿龍和甄小寶之間傳遞信息的，另有他人。

　　我當即判斷，這里涉及到一個隱蔽的非法取證手段——指供。指供，又叫指名問供、指事問供，通俗地說，就是偵查人員事先準備好材料，讓犯罪嫌疑人在上面簽名確認。因為與事實不符，嫌疑人肯定不愿簽。所以指供，又往往會摻雜了其它非法取證手法。以前，經常伴隨的是刑訊逼供，現在，威脅、引誘比較常見。鄒先生這個案子里，涉及的就是威脅：以家屬安全相威脅，讓鄒先生在去國懷鄉、遠離故土的情況下，在思念家人、擔心妻子、精神極度痛苦的情況下，形成與事實不符的供述。
 

　　問題是找到了，要怎樣和法官、和檢察官說呢？

　　因為我們知道，威脅、指供，雖然是刑訴法禁止的非法取證方法。但實踐中，取證方式違法，往往被認為，只是程序性問題，在我國重實體輕程序的司法慣性下，往往不被重視。而且，按照司法解釋，要排除非法證據，還要提供初步的證據、線索。但是，訊問人員問話時都會很注意，所以，威脅、引誘這一類輕微的非法取證問題，往往沒有證據、線索。又或者，即便是提供了一些證據、線索，還會因為不能影響事實的認定，往往不了了之。所以說，要排除，需要從證據中系統突破。

　　剛好，個人研究生階段的研究課題，就是非法證據排除，我的畢業論文題目，是《非法言詞證據強制排除的邊界問題研究》。當時，上海市嘉定區律師窮盡了法學理論、實務案例、中外法律比較等等，所有公開、權威的資料的研究，也綜合了多年的執業實踐。研究這個案子也用了半年，開庭時，重點做了三件事：

　　一是通過發問，讓鄒先生講出，偵查人員威脅他這個情節。當然，為了避免和公訴人的對抗過于激烈，為保證辯護效果，在發問的最后部分，才拋出這個問題。光講出來問題，是不夠的。更重要的，是要證明，讓鄒先生當時簽的這些內容，是不真實的。也就是說，要證明，全部涉案的2.8億，并非都是鄒先生讓甄小寶操作的。

　　這里，有一個攔路虎，就是“鄒先生、甄小寶兩個人的供述，確實是可以互相印證、能夠吻合”。但是，經過系統的挖掘、比對，我發現，除了口供之外，沒有書證、物證、電子證據可以印證這一點。有的，僅僅是一張鄒先生讓甄小寶，轉賬7萬多元的微信拍照圖。這是有問題的。

　　因為刑訴法五十五條規定：對一切案件的判決，都要重證據，重調查研究，不輕信口供。而關于鄒先生發信息給甄小寶，讓甄小寶轉賬2.8億，剛好都是通過口供認定。這個部分的問題，我是通過法庭發問之后，在質證階段，結合全部證據，提出來的。但是，鄒先生似乎還是構成犯罪呀！既然他說自己傳遞幾次信息，就不能給他定罪嗎？

　　確實，鄒先生介紹了甄小寶，也通過甄小寶傳過幾次信息。但是具體傳了多少次？涉及多少金額？由于偵查階段，沒有收集這些證據，導致后來沒法查證。而非法經營，又是一個數額犯，數額不清，無法定罪。也就是說，在案證據，在指證鄒先生構成犯罪方面，不能達到證據確實充分的證明標準。

　　當然，還有一部分，就是涉及鄒先生讓阿龍幫忙轉的1900萬。這部分錢，涉及行政違法的換匯，并不構成刑法上的非法經營，可以對他行政處罰，但是，不構成犯罪。所以，在這個案子里，首先，說明白，案子中存在威脅、指供的問題。然后，告訴法官，綜合全案證據，可以發現，非法取得的證據的內容，是不真實的。最后，在辯論階段，指出公訴方的指控，不能得到證據的支持，而對于換匯的部分，不應該認定為非法經營。這樣，在2020年1月9日，鄒先生被宣判緩刑。

　　這個案子有幾個特點：一是涉外，當事人是外籍人。二是金額特別巨大，2.8億。三是最高級督辦，這里就不再展開了。四是為第一被告人辯護。五是案子辦理期間，非法經營外匯出了新的司法解釋，開庭時的量刑建議是六年到六年兩個月。這就是個人去年辦結的，（2019）黑0691刑初132號，CHOWYONGXIE非法經營案。

　　這個案子經常想起來，還有一個原因，就是辦這個案子的過程中，不少朋友知道了，都很悲觀。都不相信辯護能有什么效果。比較典型的說法是：“哎呀！那旮旯好像挺黑的。”什么意思？言下之意，你去到了一個不講規則的地方。事實上，這兩年，東北其他地方不算，單單在黑龍江我就有兩起異地緩刑案，都是最高級督辦的地下錢莊非法經營，大慶的這一宗，是第二起。

　　所以說，法治文明，親身體驗，勝過一切。鄒先生的案子，是2020年1月判的，辦案的過程中，剛好是2019年，恰逢七十周年大慶，奔走在大慶市的大街小巷，至今記憶猶新，就像昨天一樣。也正是這些，來自實戰中對法治文明的體驗，激勵著我，以及像我一樣的刑辯律師，繼續奔走在推動法治文明，以專業維護當事人權益的路上。