普陀區桃浦刑事律師關于“二人以上輪奸”的界定及加重處罰的根據，發表如下看法：
?。?）西方的新法理論之所以認為“輪奸”的行為人可以包括狹義的共犯（教唆犯和幫助犯）甚至共謀共同正犯，只要一人奸淫既遂就整體成立“輪奸”的既遂，原因在于，其刑法中“二人以上當場共同犯…”或“二人以上共同犯之者”并非嚴格意義上的“輪”奸的規定，為他人實施強奸行為望風的，也不失為“二人以上當場共同犯…”或“二人以上共同犯之者”。而我國大陸刑法明文規定的是二人以上“輪”奸，既為“輪”奸，當然得輪流（包括同時）實施奸淫行為，因此，只有一人實施奸淫行為，不能謂之二人以上“輪奸”。
?。?）在我國現行刑法中“二人以上輪奸的”不是從重處罰的情節，而是一種加重處罰情節，最重能判處死刑，若只有一人實際實施奸淫行為，根據罪刑相適應原則，不宜認定為“輪奸”。
?。?）適用輪奸的法定刑，不僅被害女性客觀上遭受了輪流奸淫的法益侵害，而且因為輪奸行為人往往存在意思的溝通、強化和行為的分擔，使得行為人更加膽大妄為，強奸行為也更易得逞。因此，成立“輪奸”不僅要求被害女性客觀上遭受了輪奸的法益侵害，而且要求行為人具有共同強奸的故意（而不必要求一開始就具有輪奸的故意）。
?。?）“認定是否屬于輪奸，不能僅憑時間的長短，而要考察時間的連續性。只要兩名或多名男子具有輪流奸淫同一婦女的共同故意，在較長時間內對一名婦女實施控制，即使時間間隔較長，甚至不在同一地點實施奸淫行為，由于對婦女實施的時間是連續性的，應視為在同一時間段內的輪奸行為。”
（5）若維持傳統上對“強奸”的界定，即男性生殖器插入女性生殖器，則需要至少有兩名以上的男子親自實施奸淫行為，方可能成立輪奸，但如果我們借鑒其他國家和地區的做法，把肛交、口交，甚至把身體的其他部位（如手指）或者器物（如人造陽具）插入他人生殖器、肛門的行為也視為強制“性交”（強奸），則不僅一男一女，甚至二女都可能實施奸淫行為而成立輪奸，因此，輪奸的主體應否限定為至少具有兩名男子，完全取決于對“強奸”的界定。
?。?）即便沒有共同強奸的故意，只要行為人支配了輪奸的犯罪事實，仍有可能認定為輪奸。例如，行為人甲不僅本人奸淫了被害女性，還同時利用不具有刑事責任能力的男精神病人乙奸淫該被害人的，甲的行為也不失為“輪奸”。同樣，女行為人丙利用兩名男精神病人輪流或同時奸淫被害女性的，對丙也能認定為輪奸。
?。?）簡單地認為“二人以上輪奸”屬于強奸罪的共同正犯未必妥當，因為，將共犯人分為正犯（包括直接正犯、間接正犯、共同正犯）與狹義的共犯（教唆犯和幫助犯）是以分工分類法為基礎的德國、日本等大陸法系國家的分類，而我國共犯人是以作用分類法為基礎分為主犯、從犯與脅從犯，與采用正犯·共犯的二元犯罪參與體系具有明顯的不同，而且，正犯與共犯的區分日益呈現出實質化的傾向，不僅未參與實行行為的所謂共謀共同正犯能認為是正犯，而且望風等傳統意義上的典型幫助犯行為，也極有可能評價為正犯。從一定意義上講，其正犯已經相當于我國共犯人中的主犯，而未必就是實行犯。因此，與其說“二人以上輪奸”屬于共同正犯類型的強奸，倒不如說是一種共同實行犯類型（至少有兩名共同實行犯）的強奸。
綜上，普陀區桃浦刑事律師以為，我們可以大致認為所謂“二人以上輪奸”，在性質上屬于強奸罪的共同實行犯，是二人以上在同一時間、同一地點或者在較近的一段時間、一定場所基于共同強奸同一婦女或者幼女的故意而輪流（包括同時）實施了奸淫行為的情形。
具體問題的處理：
具有刑事責任能力的人與不具有刑事責任能力的人輪奸的處理
“共同犯罪是一種違法形態，共同犯罪的立法與理論只是解決違法層面的問題，而不解決責任層面的問題……十六周歲的甲與十三周歲的乙共同輪奸婦女丙，只要意識到共同犯罪是一種違法形態，就會得出二人成立共同正犯的結論，即屬于輪奸（乙只是因為沒有責任能力而不對之定罪量刑）。因此，對甲應當適用輪奸的法定刑，而不是適用一般強奸罪的法定刑。”
因此，具有刑事責任能力的人與不具有刑事責任能力可以成立輪奸的共犯，進而對具有刑事責任能力的人適用“輪奸”的法定刑。 上海普陀區刑事犯罪律師事務所
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