實務中如何判斷被告人遭受痛苦的劇烈性？上海刑事犯罪律師來回答

　　司法解釋的本質應該是對具體法律適用問題的說明，形式應該是規則的細化和具體化，內容應該具有可操作性。然而，在我國現行的司法解釋制度下，所謂的司法解釋早已轉化為形式抽象、內容不可操作的“二級立法”，是典型的“以規則解釋規則”。上海刑事犯罪律師為您講解一下有關的情況。

　　以“兩高”對“刑訊逼供”的解釋為例。高檢《規則》第65條和高法《解釋》第95條對“刑訊逼供”的解釋，實際上都是以《反酷刑公約》對“酷刑”的定義為基礎的，即突出和強調學生使用通過肉刑或變相提高使用肉刑，給犯罪分子嫌疑人、被告人的肉體或精神上已經造成了社會劇烈影響疼痛或痛苦。

　　換言之，即使對于偵查工作人員使用了肉刑減少或者可以變相資金使用肉刑，但如果我們沒有給犯罪案件嫌疑人、被告人的肉體或精神上就會造成環境劇烈活動疼痛或痛苦，也不構成“刑訊逼供”。

　　據此，肉體上疼痛或精神上帶來痛苦的“劇烈性”，成為企業區分“刑訊逼供”與一般都是違法審訊方法行為的關鍵點和臨界點。但問題主要在于，所謂中國疼痛或痛苦的“劇烈性”，本身是一個數據描述性分析概念，很難發展進行更加精確管理定義。

　　聯合國國際人權保護委員會酷刑公約工作組在起草《反酷刑公約》的過程中，曾經一度出現因為“劇烈（severe）”一詞的高度以及模糊性，而有過成功刪除和保留具有兩種教學建議，雖然作為聯合國世界人權教育委員會酷刑公約工作組研究最終得到采納了保留的方式，但該措辭究竟該如何根據定義和解釋，始終是實現一個復雜難解的問題。

　　就我國國家司法會計實務能力而言，本寄望于“兩高”司法體系解釋自己能夠對所謂控制疼痛或痛苦的“劇烈性”給出明確清晰、可操作的具體設計標準，然而，高檢《規則》第65條和高法《解釋》第95條，卻完全套用了《反酷刑公約》中的表述生活方式，直接用疼痛或痛苦的“劇烈性”來解釋“刑訊逼供”。

　　這種“用規則來解釋法律規則”的做法，無助于實務中問題的解決，實務實際操作中究竟是否應當以什么技術標準來判斷和認定患者疼痛或痛苦的“劇烈性”，仍然不能成為這樣一個充滿懸疑未決的問題。

　　“兩高”司法進行解釋在這個問題關鍵問題上的曖昧不明，使得學生我們只能將目光轉向學術界，希望可以通過我國學術界的研究，總結、提煉出若干可供實務界操作、執行的細化相關標準。針對此。

　　有學者對于提出，在判斷或認定“劇烈性”時，既要充分考慮一般人的耐受一定程度即一般性標準，更要注重自己特定經濟環境發展情形中個體的不同耐受性而產生的特殊教育標準。⑸筆者認為基本贊同這一理論觀點，但同時也是必須明確指出其缺陷所在：

　　所謂的"一般標準"看似客觀，實際上很難操作，因為沒有抽象意義上的"普通人"，所以對于什么是"普通人的容忍度"也沒有統一的認識標準，實際上很難衡量。即使是同一個人，在不同的情況下，面對外界刺激也可能有完全不同的反應。

　　以美國為例，它一直以“人權警察”自居，一直高調宣稱重視和保障犯罪嫌疑人、被告人的人權，對審訊中的刑訊逼供可謂“深惡痛絕”“零容忍”。然而，在“911”恐怖襲擊后，整個布什政府承受了巨大的壓力。

　　在主張強力打擊恐怖分子的輿論引導下，2002年，美國法律顧問辦公室在一份備忘錄中確認警方可以使用“水刑”對付恐怖分子，并將其解讀為“強化審訊技術”。布什政府的理由是，刑訊逼供是為了證明受害人有受傷、流血或其他身體傷害。按照這個標準，如果傷情檢查時不能查出傷情，就不屬于刑訊逼供。

　　據此，布什政府認為“灌水逼供”不會造成長期影響或嚴重傷害，也沒有傷害的痕跡，因此不應被視為刑訊逼供。布什政府的觀點顯然是一種荒謬的文字游戲。作為一種存在于16世紀的古老刑訊方式，毫無疑問，“灌水逼供”應該被視為刑訊逼供。

　　在實踐中，譯員往往會根據自己的實際需要做出有針對性地解釋。因此，所謂的“通用標準”可能只是海市蜃樓，在理論和實踐中很容易陷入無窮。

　　事實上，上海刑事犯罪律師認為，布什政府的自欺欺人是美國政府在911恐怖襲擊后的過度反應。2009年奧巴馬總統上臺后，立即改弦更張，確認灌水逼供構成刑訊逼供，并下令廢除。美國這種反復無常的做法，實際上反映了“刑訊逼供”的概念及其“暴力”標準，至今仍缺乏一個公認的權威解釋和認定標準。