非法提供微軟系統下載構成什么罪？上海刑事辯護律師來回答

　　趙國華、王強是周口市大用食物公司倉庫區的門衛，公司劃定任何車輛收支必須有公司營運部的通行證。王強見公司年前囤貨，有整件牛腱露天寄放，遂與趙國華同謀盜取牛腱，2006年1月29日晚，應用趙國華上班的方便，王強開車將88箱牛腱（代價人民幣10560元）運出公司，銷售盈利7000元。上海刑事辯護律師就來告訴您相關的情況。

　　檢察院以盜竊罪告狀趙國華、王強，周口市川匯區人民法院覺得，趙國華、王強身為倉庫區的門衛，對堆棧院內的貨色擁有看守的職責，作案時在客觀上利用了趙國華看管大門的職務方便，得以順遂地把88箱牛腱運出公司，二人屬于配合犯法，遂訊斷趙國華、王強犯職務侵占罪。

　　本案定性的關頭要素是“利用職務上的方便”的認定。門衛事情時身在大門處，堆棧院內寄放的貨色既不在其眼簾范圍內，也不在其物理力所操縱的范圍內，其無奈對堆棧院內寄放的貨色舉行治理，對堆棧院內寄放的貨色的治理明顯與看守收支倉區大門的事務有關，以來是，將“對堆棧院內的貨色擁有看守的職責”解釋為門衛的職務局限，超出了人民的展望可能性，是應該阻止的。據此，法院認定趙某、王某“對堆棧院內的貨色擁有看守的職責”是謬誤的。

　　本案，趙某、王某身為公司倉庫區的門衛，基于處置看守車輛、職員收支倉區大門的事務，對堆棧院內露天寄放的牛腱不具有看守的職責，并無取得對其操縱、操縱的位置，本案不具備“兩個因果瓜葛的剖斷”中的第一個因果瓜葛——行為人由于負擔事務擁有操縱、操縱單元財富的位置。

　　在多種定罪量刑標準并存的情況下，標準之間沒有具體的衡量標準，導致量刑之間難以取舍。如全椒法院審理的（2014）經終字第94號案，法院查明，徐某網站提供封裝微軟WindowsXP、Windows7等侵權操作系統的下載貼4000余張供會員下載，擁有下載權限的網站注冊會員2萬余人。

　　但最終對徐的定罪量刑，是以其網站上有下載權限的會員數為依據，放棄對4000多張下載貼的情節認定，是否意味著其嚴重程度低于2萬會員；需要指出的是，在相同數量下，下載帖子的嚴重程度并不低于副本，換句話說，4000個下載帖子至少相當于4000個副本。

　　所以這種情況下情節判定的選擇，關系到如何衡量副本數量和成員數量的嚴重程度。類似的還有重慶九龍坡法院審理的（2014）九法子楚739號一案。總之，現行侵犯著作權罪的定罪量刑標準之間缺乏違法所得數額、非法經營數額、復制數量、實際點擊數量、成員數量等量化轉換標準，但在刑事審判中，卻以模糊的態度回避上述問題。

　　進一步梳理和綜合上述實證調查，可以發現侵犯著作權犯罪的定罪量刑主要存在兩個問題。首先是定罪量刑標準選擇上的混亂。在傳統的社會著作權犯罪中，違法所得數額的標準基本上被擱置，取而代之的是份數。

　　在網絡社會中，多種定罪量刑標準的存在以及它們之間難以量化轉換，導致了司法適用中的糾結和混亂。二是量刑普遍失衡，不僅表現在同一量刑標準的認定上，而且存在于各種標準之間，這也導致無法實現同等危害同等對待的規范量刑。

　　我國刑法第217條規定，侵犯著作權違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，應當予以處罰，并由司法解釋規定違法所得數額標準的范圍和其他情節的嚴重程度。根據該條，立法的初衷是侵犯著作權犯罪的定罪量刑標準應以違法所得數額為標準，但通過上述實證調查可以看出，違法所得標準基本被擱置。

　　原因在于以下兩個方面。第一，違法所得的范圍難以界定。雖然最高人民法院發布的《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十七條明確規定，違法所得數額是指獲利數額，但究竟什么是獲利，實際上存在爭議。從經濟學的角度來看，利潤包括凈利潤和毛利，而凈利潤和毛利是截然不同的。

　　二是司法查證難。執法機關往往只能從現場或侵權復制品的存放地查獲侵權復制品，侵權復制品的違法所得根本無從查證。這也可以解釋為什么在傳統社會的大部分著作權侵權案件中，基本都以復制件數作為定罪量刑的標準。

　　上海刑事辯護律師認為，從表面上看，司法解釋中定罪量刑標準的不斷提高和定罪量刑標準之間轉換的困難導致了上述問題。然而，如果進一步探討，從法律利益保護的角度來看，法律利益保護上的無序是問題的深層次癥結所在。