案例一、賈某見熟人趙某做生意賺了不少錢便產(chǎn)生歹意，勾結(jié)高某，謊稱趙某欠自已10萬元貨款未還，請高某協(xié)助索要，并承諾要回款項后給高某2萬元作為酬謝。高某同意，某日，賈某和高某以談生意為名把趙某誘騙到稻香樓賓館某房間，共同將趙扣押，并由高某對趙某進(jìn)行看管。次日，賈某和高某對趙某拳打腳踢，強(qiáng)迫趙某拿錢。趙某迫于無奈給其公司出納李某打電話，以談成一筆生意急需10萬元現(xiàn)金為由，讓李某將現(xiàn)金送到賓館附近一公園交給賈某。賈某指派高某到公園取錢。李某來到約定地點(diǎn)，見來人不認(rèn)識，就不肯把錢交給高某。高某威脅李某說：“趙某已被扣押，不把錢給我，我們就把趙某給殺了。”李某不得已將10萬元現(xiàn)金交給高某。高某回到賓館房間，發(fā)現(xiàn)賈某不在，趙某倒在窗前已經(jīng)斷氣。見此情形，高某到公安機(jī)關(guān)投案，并協(xié)助司法機(jī)關(guān)將賈某抓獲歸案。事后查明，趙某因爬窗逃跑被賈某用木棒猛擊腦部，致趙某身亡。
該案主要是涉及綁架罪與搶劫罪的區(qū)分。在本案中高某不知道實情，即趙某不欠賈某貨款，他以為有債務(wù)債權(quán)關(guān)系，屬于主觀上認(rèn)識錯誤，因此高某不構(gòu)成綁架罪，只構(gòu)成非法拘禁罪。李某不知道趙某被綁架，以為是做生意需要錢，自決權(quán)沒有被侵犯。所以賈某的勒索是向被綁架人本人勒索，不是向他人勒索，不構(gòu)成綁架罪，構(gòu)成搶劫罪。對于賈某行為如何定性，綁架、敲詐勒索、搶劫？刑法上對這些犯罪規(guī)定得比較簡單，需要從法理上進(jìn)行分析，并參考借鑒外國刑法規(guī)定。
從搶劫罪的客觀行為上來看，行為人使用了暴力劫取財物。但在傳統(tǒng)刑法理論上，對搶劫罪的認(rèn)定上強(qiáng)調(diào)兩個當(dāng)場——當(dāng)場使用暴力或當(dāng)場使用暴力相威脅并當(dāng)場取得財物，并以此作為與敲詐勒索的區(qū)分。在一般情況下，這兩個當(dāng)場是能夠成立的：第一個當(dāng)場一般沒問題，第二個當(dāng)場在取得被害人身上所有的財物的情況下，也沒有問題。但是第二個當(dāng)場是不是搶劫罪必不可少的要件？法律上沒有規(guī)定，只是刑法理論上的一種解釋，但這種解釋是不是一定正確？我們發(fā)現(xiàn)，在很多罪中，某些特征，法律上并沒有規(guī)定，都是刑法理論上的分析。有時，刑法理論上所說的這些特征，是這個犯罪成立必不可少的特征，如果缺少了這些特征就不構(gòu)成這個犯罪，如綁架罪中的以勒索財物為目的。法律并沒有規(guī)定必須向其親屬勒索，也沒有規(guī)定必須是利用其他人對被綁架人的生命安危表示擔(dān)憂而勒索，但我們一定要把這些特征解釋進(jìn)去，否則，就不構(gòu)成綁架罪。但是在有些情況下，刑法理論所加進(jìn)去的這些特征，只是一般情況下某罪必需具備的特征，但并不是在任何情況下都必須具備的特征。對于這樣的特征，我們就不能認(rèn)為是必不可少的。最典型的是搶奪罪中的趁人不備，搶奪在99%的情況下都是趁人不備發(fā)生的。但在他人有備的情況下?lián)寠Z他人財物的案例在司法實踐中也是時有發(fā)生的，很多搶奪的被害人事先都有防備，最終還是被奪走財物，但是被告人并未使用暴力，不構(gòu)成搶劫罪，只能定搶奪罪。
那么，當(dāng)場取得財物是不是搶劫罪的必備條件呢？大多數(shù)搶劫案件都是當(dāng)場取得財物，但現(xiàn)在非當(dāng)場取得財物的情況越來越多。比如：暴力搶得他人銀行卡，并逼其說出密碼，然后押著被害人去取款機(jī)取錢。那么這種情況是不是當(dāng)場取得財物呢？取得財物與使用暴力不是在同一場所，而是押到取款機(jī)前取錢，這種情況也可以勉強(qiáng)理解為當(dāng)場，即當(dāng)場的延伸，當(dāng)然要定搶劫罪。可以這樣解釋：對當(dāng)場的理解不能局限于一個物理性的時空概念，在不間斷的情況下，離開使用暴力的場所，仍然屬于當(dāng)場。但又會出現(xiàn)更加復(fù)雜的案件。
案例二、被告人張某強(qiáng)行從林某身上取得鑰匙，并使用暴力強(qiáng)制性地獲悉林某家中銀行卡藏放的位置及密碼。張某然后把林某給殺了，用鑰匙打開林某的家門取得銀行卡，再到銀行取錢。檢察院以故意殺人和盜竊兩個罪提起公訴，認(rèn)為不是當(dāng)場所以不構(gòu)成搶劫罪。因為鑰匙雖然是當(dāng)場取得，但是鑰匙不等于錢，拿著鑰匙去其家里取卡再到銀行取錢，不具備兩個當(dāng)場，所以不構(gòu)成搶劫罪。法院審理后定性為搶劫罪，法院認(rèn)為后面的行為是當(dāng)場的延伸。
對于本案，這里涉及的問題就是對第二個當(dāng)場如何界定，我們受“當(dāng)場”的束縛太嚴(yán)重了，完全是沒有必要的。檢察院認(rèn)為不是本案不具備當(dāng)場的要件，并認(rèn)為鑰匙本身不是財物，因此搶也只是搶鑰匙的行為，然后利用這個鑰匙去盜竊，應(yīng)該定盜竊罪。徐家匯律師認(rèn)為，在這種情況下，暴力和取財還是有因果關(guān)系的。因此不能拘泥于是不是在同一個現(xiàn)場，本案應(yīng)定性為搶劫罪。
在這種情況下，當(dāng)場可以通過擴(kuò)大解釋包含進(jìn)去。但在很多情況下，第二個當(dāng)場是無論如何也包含不進(jìn)去的，也就是說，不具備當(dāng)場的特征。取財?shù)男袨椴皇乾F(xiàn)場的劫取，而是勒索財物。【案例二】就是一個典型例子：以借款為名使用暴力向被害人勒索財物，不是押著被害人去其他地方取錢，而是把其放了再給錢。因此，像這種行為如何定性？該行為的特點(diǎn)為：手段行為是搶劫（使用暴力），目的行為是勒索，我們需要對搶劫罪的構(gòu)成要件與敲詐勒索罪的構(gòu)成要件做個比較分析。搶劫罪是復(fù)行為犯，由雙重行為構(gòu)成，首先是手段行為——使用暴力或者其他暴力威脅方法；目的行為——取得財物（當(dāng)然是不是當(dāng)場取得財物是值得討論的）。搶劫由手段行為與目的行為構(gòu)成的，而且手段行為與目的行為之間存在因果關(guān)系。
敲詐勒索也是由兩個行為構(gòu)成的：手段行為——敲詐，敲詐和搶劫的當(dāng)場使用暴力和以暴力相威脅是不同的，是以將來使用暴力、或者揭發(fā)隱私等其他對被威脅人不利的事由相威脅，所以手段是敲詐；目的行為——勒索，勒索與當(dāng)場取財也不同。這里涉及的問題是值得研究的。財產(chǎn)犯罪根據(jù)取得財物的方式，可以分為交付型的財產(chǎn)罪和取得型的財產(chǎn)罪。在此，我對這兩種財產(chǎn)犯罪的特征加以簡要的介紹。
第一類財產(chǎn)犯罪是以交付為特征，稱為交付型的財產(chǎn)犯罪，它又分為兩種犯罪類型，一種是詐騙——被害人因為受騙而基于處分財物的故意支配下實施了一種處分財物的行為，即，把自己的財物給他人僅僅是因為受被告人的蒙騙實施的，這種處分行為是有重大瑕疵的，在民事上是無效的。但在刑事上看，行為主觀上有處分財物的故意，客觀上處分了財物，是典型的交付，是自愿交付的，且是基于處分的意思對自已財產(chǎn)進(jìn)行的處分。
沒有處分能力的人不能對財產(chǎn)進(jìn)行處分，這種處分行為是無效的，不能根據(jù)處分行為來定性。如甲潛入一戶人家盜竊，結(jié)果這家有個5歲的小孩在家，甲騙小孩說自己是其父親的朋友，來拿東西，經(jīng)過小孩的同意后，拿走了金銀首飾等貴重物品。甲的這種行為是盜竊還是詐騙？從形式上看，有欺騙的行為，欺騙了在場的小孩。而且盜竊罪要求秘密竊取，當(dāng)著小孩的面拿走財物怎么能稱為秘密竊取呢？且還經(jīng)過了小孩的同意才取走財物。那么，甲的行為是否可以認(rèn)定為詐騙罪呢？因為小孩是無權(quán)利能力的人，在法律上沒有對財產(chǎn)的處分能力，因此這種處分根本是無效的，沒有法律意義。因此，該案不是詐騙而是盜竊。當(dāng)著一個5歲的小孩取財，可以類比為當(dāng)著一條狗或者一個其他的生物取財，仍然是盜竊。
處分的意思意味著把自己的財物的占有轉(zhuǎn)移給他人，是一種轉(zhuǎn)移占有的犯罪。因此，能否認(rèn)定為詐騙，就要看占有關(guān)系是否轉(zhuǎn)移。在某些情況下，雖然財物移交給他人，但占有關(guān)系并未轉(zhuǎn)移，從表面來看似乎是詐騙，但是不能認(rèn)定為詐騙罪。例如在麥當(dāng)勞餐廳，甲故意在乙面前打手機(jī)，然后聲稱手機(jī)沒有電了，向乙借用手機(jī)，乙看甲著急聯(lián)系，就將自己的手機(jī)借給甲用。然后甲趁電話主人乙沒有看緊，悄悄溜走，從而將乙的手機(jī)據(jù)為己有。該案如何定性？是定詐騙罪還是盜竊罪或者搶奪罪？在本案中，因為甲是悄悄溜走的，所以不構(gòu)成搶奪罪。有人認(rèn)為手機(jī)是以非法占有為目的騙來的，即故意欺騙他人說需要使用手機(jī)而使他人將手機(jī)借給他，所以構(gòu)成詐騙罪。但這種觀點(diǎn)是不正確的。雖然在客觀上看似是詐騙，但乙把手機(jī)借給甲使用并不是對手機(jī)的處分，而是一種臨時性的借用，且是在主人當(dāng)場監(jiān)視下的借用。在這種情況下，乙將手機(jī)借給甲并不意味著喪失了對手機(jī)的控制，手機(jī)尚在主人的控制下。利用主人不備溜走使手機(jī)脫離主人控制，是秘密竊取而非詐騙，所以本案甲的行為構(gòu)成盜竊罪。這種交付不是基于處分的意思而處分財物，只是臨時借用，而且沒有轉(zhuǎn)移占有權(quán)，主人在當(dāng)場監(jiān)視，占有關(guān)系沒有轉(zhuǎn)移。
占有關(guān)系是否轉(zhuǎn)移以及如何轉(zhuǎn)移，對于認(rèn)定財產(chǎn)犯罪具有重要意義。在某些時候占有關(guān)系是否轉(zhuǎn)移是較難認(rèn)定的，占有關(guān)系是否轉(zhuǎn)移關(guān)系到是一般的財產(chǎn)罪還是侵占罪。在財產(chǎn)犯罪中，唯有侵占罪不轉(zhuǎn)移占有，搶劫、盜竊、搶奪都是轉(zhuǎn)移占有的犯罪。也就是說，一般的財產(chǎn)犯罪，犯罪手段都是使得占有關(guān)系發(fā)生轉(zhuǎn)移。一般來說，在實施財產(chǎn)罪之前，財產(chǎn)都是處于財產(chǎn)所有人或保管人的合法控制之下，通過某種犯罪的手段，使得這種財產(chǎn)處于被告人的非法控制之下，使財產(chǎn)發(fā)生占有的轉(zhuǎn)移。而侵占不發(fā)生占有的轉(zhuǎn)移，在侵占罪中，在侵占之前，該財產(chǎn)已經(jīng)處于被告人的占有狀態(tài)下，然后變合法持有為非法占有。因此，在區(qū)分侵占罪與其他財產(chǎn)犯罪時，首先要看，在實施犯罪之前，財產(chǎn)是否置于被告人控制之下，如果已經(jīng)置于被告人控制之下，可能構(gòu)成侵占。如果沒有置于被告人控制之下，根據(jù)犯罪的手段定其他類型的財產(chǎn)犯罪。
案例三、甲路過某自行車修理店，見有一輛名牌電動自行車（價值1 萬元）停在門口，欲據(jù)為己有。甲見店內(nèi)貨架上無自行車鎖便謊稱要購買，催促店主去50 米之外的庫房拿貨。店主臨走時對甲說：“我去拿鎖，你幫我看一下店。”店主離店后，甲騎走電動自行車。甲的行為如何定罪？是構(gòu)成詐騙罪、盜竊罪還是侵占罪？
首先，侵占還是非侵占？主要是看自行車在甲實施犯罪之前，是否置于甲控制、占有之下。很多人認(rèn)為：店主說：“你幫我看一下店”，保管關(guān)系轉(zhuǎn)移給了甲，甲由此取得了財產(chǎn)的保管權(quán)，然后利用看管的機(jī)會取走財產(chǎn)，所以構(gòu)成侵占罪。但從法理上說，在這種情況下保管關(guān)系沒有成立，也就是說，占有的狀態(tài)沒有轉(zhuǎn)移。民法理論認(rèn)為，在這種情況下，實際的占有人仍是店主，盡管店主到50米之外去取貨，甲僅僅是占有輔助人，輔助他人占有，而不是獨(dú)立占有人。因此，不能認(rèn)為店主讓甲看管店面，甲就成了商店財物的實際占有者。所以，甲的行為不能構(gòu)成侵占罪。那種認(rèn)為甲的行為構(gòu)成侵占罪的觀點(diǎn)，對占有狀態(tài)發(fā)生了錯誤理解。店主的意思是讓甲幫忙看店，不是讓其占有商店財物。也就是說，如果在這期間店里的東西丟失，店主也是不可能讓甲負(fù)責(zé)的。所以，店主并沒有把控制狀態(tài)轉(zhuǎn)移給甲，甲的行為不能定侵占罪。
其次，本案是盜竊還是詐騙？很多人認(rèn)為是詐騙，理由在于：甲本來就有占有自行車的目的，看見沒有鎖，故意說要買鎖，支走店主，利用這個機(jī)會拿走東西。事實上，雖然有欺騙因素，但這種欺騙只是犯罪的一種手段，不構(gòu)成詐騙罪，根本原因在于店主沒有基于處分的意思將財物處分給甲，因此甲的行為構(gòu)成盜竊罪。
案例四、甲受朋友委托去銀行兌現(xiàn)9萬元支票，取出后，甲頓起貪心想占為己有。于是甲找來乙編造了一個假案，假裝被搶劫，讓乙將甲打得頭破血流。然后到派出所報案。派出所一查，發(fā)現(xiàn)這是一個假案，目的是要占有這9萬元錢。
該案定性為詐騙罪還是侵占罪？有人認(rèn)為是詐騙，理由利用欺騙的方法把他人財物據(jù)為己有。但是這樣的觀點(diǎn)不能成立，有兩個地方不符合詐騙罪的特點(diǎn)：其一，甲在犯罪實施前，財物已經(jīng)置于其合法占有的狀態(tài)下，不需要通過詐騙來取得財產(chǎn)；其二，雖然有欺騙，但被害人并沒有基于處分財物的意思把財物處分給被告人。該行為屬于侵占，后來的欺騙行為是犯罪的掩蓋行為。
財產(chǎn)犯罪的司法認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其取得財物的手段來確定，而不能根據(jù)后來的犯罪掩蓋行為來確定。掩蓋行為是欺騙手段，但在定性時我們不能被欺騙手段欺騙了。例如，甲去首飾店假裝購買項鏈，在挑選中，趁營業(yè)員不注意，藏起一條，后以假換真調(diào)包。這種行為到底是詐騙還是盜竊？應(yīng)該是盜竊，后面的以假換真的行為是盜竊后的掩蓋行為，財物的取得是通過盜竊的手段取得的。有人認(rèn)為：甲以買項鏈為由讓營業(yè)員把首飾給其看，就騙取了對項鏈的占有，行為人不是要買項鏈，而是要非法占有項鏈，故意說要買，營業(yè)員因此把項鏈給他，所以構(gòu)成詐騙。這種說法是不正確的，雖然營業(yè)員給甲看項鏈，但不是基于處分的意思將項鏈處分給甲，項鏈雖然在甲手里，但是不在甲的控制之下，而是在營業(yè)員的控制下，營業(yè)員在監(jiān)視著甲。甲趁人不備取得，是秘密竊取，其行為構(gòu)成盜竊罪。后面的行為是掩蓋行為，想使盜竊行為推遲被發(fā)現(xiàn)，得以脫身。
換一種情況：甲挑選后買了一條項鏈，剛走幾步，又編造理由退貨，然后調(diào)包，將假項鏈充當(dāng)真項鏈還給營業(yè)員，營業(yè)員遂退還其款項。這種情況就屬于詐騙，但詐騙的是錢款而不是項鏈。營業(yè)員基于處分的意思將錢款處分給甲，營業(yè)員在退款時陷入了主觀上的認(rèn)識錯誤，以為是真的退貨，基于這一認(rèn)識錯誤，處分了財產(chǎn)。
所以，在財產(chǎn)犯罪認(rèn)定時，一定要看財物是如何取得的。但在司法實踐中，對這種情況往往判斷錯誤。最高人民法院出版的《刑事審判參考》里有個案例，就把犯罪的掩蓋行為當(dāng)成了犯罪行為本身來認(rèn)定。
案例五、甲乙兩人想非法占有丙的摩托車，于是把丙騙到加油站，甲在加油站等，乙和丙一起騎車來到加油站。正當(dāng)丙下車要鎖車的時候，乙搶了車就騎走。丙正要追的時候，甲出來說，乙是和你開玩笑，馬上就回來，咱們等吧。后來，甲借故走開。后，甲乙兩人把車賣掉分錢。這個案子一審法院定性為搶奪罪，二審改判為詐騙罪。
最高法院刑庭的裁判理由認(rèn)為二審的判決是正確的。事實上，一審的判決是對的，甲乙獲得摩托車是通過搶奪取得的。最高法院為什么認(rèn)為應(yīng)定性為詐騙罪呢？理由在于：如果沒有甲的假意勸阻，丙當(dāng)時去追乙的話，是可能將摩托車追回來的，正是甲的欺騙才使丙最終喪失了摩托車的控制。但事實上，后面的行為完全是一個犯罪掩蓋行為，先把摩托車搶下來，然后讓丙不去追，使犯罪得逞。即便丙去追并搶回來，甲乙也構(gòu)成搶奪未遂，犯罪性質(zhì)也不能改變。也就是說，不能根據(jù)事后的行為改變先前的犯罪性質(zhì)。因此，財產(chǎn)罪關(guān)鍵要以取得財物的行為定性，而不能根據(jù)后面的掩蓋行為來定性。
根據(jù)對財物的占有是否轉(zhuǎn)移，財產(chǎn)犯罪可以分為不轉(zhuǎn)移占有的犯罪，例如侵占罪和轉(zhuǎn)移占有的犯罪。轉(zhuǎn)移占有的犯罪又可分為交付型犯罪和取得型犯罪。
交付型是被害人主動的把財物交給被告人，取得型是被告人主動地從被害人那里取得。交付性犯罪包括詐騙和敲詐勒索。兩者的交付是不一樣的，前者的交付是行為人基于錯誤認(rèn)識而在處分意思支配下實施了處分行為，是一種自愿的處分。這種處分，我國的刑法教科書上的一句話可以概括——仿佛自愿的交付財物。即，表面上的自愿，實際上是不自愿，如果知道真相，不可能交付。這種財產(chǎn)交付不是真實的意思表示，而是上當(dāng)受騙處分自己財物，這種交付屬于蒙受欺騙的交付。敲詐勒索是因為精神強(qiáng)制而交付，實際上，可以不交付，需要其在交付與否中選擇，所以在交付上的自決權(quán)受到侵犯。在這種被敲詐情況下的交付依然是一種交付，而不是被告人的取得，取得是無條件的，交付卻還是基于一定的意思自由的。所以，敲詐情況下的這種交付是在喪失了部分意思自由的情況下的交付，因此也是一種交付行為，是自我損失的交付。是否具有交付的特征，對財產(chǎn)犯罪的認(rèn)定也是很重要的。
取得型犯罪包括秘密取得（盜竊）和奪取取得。秘密取得情況下完全是被告人主動，在他人不知覺的情況下取走，財產(chǎn)所有人完全是被動的。奪取型的犯罪，包括搶奪、搶劫，是使被害人喪失意志自由而取得財物——在搶奪中，奪取；搶劫中，劫取。奪取分為兩種表現(xiàn)方式，一種是被告人自己去拿，如拿著刀（親自）去拿；另一種是拿著刀威脅，不給就威脅傷害，被害人交出來，這種情況不是交付，是在生命威脅下交出來，形式上是交，實際上仍是奪取。財產(chǎn)如何取得，在不同的財產(chǎn)罪中取得方式是不一樣的，手段行為、目的行為、取得行為都不一樣，這也是搶劫罪與敲詐勒索罪的主要區(qū)別。
因此，手段行為是搶劫（暴力），目的行為是勒索。這種行為就是所謂搶劫性勒索，是搶劫罪與敲詐勒索罪的一個變種，這種搶劫性勒索在德國刑法中第255 條有規(guī)定，我國學(xué)者也有的譯為暴力敲詐：“以對他人人身實施暴力或者立即危害其身體或生命為脅迫，進(jìn)行敲詐勒索的，按搶劫罪論處。”對于這一規(guī)定，我國留德學(xué)者樊文認(rèn)為：這是一個獨(dú)立罪名，只是處罰上按照搶劫罪的法定刑處罰。而譯成“按搶劫罪論處”，容易讓人誤解為構(gòu)成搶劫罪。
在我國刑法沒有類似規(guī)定的情況下，如何處理？徐家匯律師認(rèn)為，對這種所謂搶劫性勒索應(yīng)當(dāng)按照搶劫罪處理。這種搶劫性勒索和普通搶劫在手段行為上是一樣的，在目的行為上不完全相同。普通搶劫之奪取型行為，通常為當(dāng)場取得，但在搶劫性勒索中，取得不是當(dāng)場的，而是讓被害人在精神受到脅迫的情況下交付財物。另一方面，勒索不是取得型的犯罪，而是交付型的犯罪，財物的取得是被害人交付給被告人，這正是搶劫性勒索與典型搶劫罪不完全相同的地方。但是徐家匯律師認(rèn)為，搶劫性勒索在我國刑法上應(yīng)當(dāng)按照搶劫罪來定性，它不是典型的搶劫，但屬于一種較為特殊的搶劫。將來可以在司法解釋中對這種搶劫性勒索進(jìn)行明確的規(guī)定，從而為這種行為的定性提供更加明確的法律根據(jù)。在沒有相關(guān)司法解釋規(guī)定的情況下，仍可以通過理論解釋的方法把其歸入到搶劫罪中。
當(dāng)場取得財物是不是搶劫罪的必要特征，在刑法理論上值得考慮——可以對這一特征加以寬泛解釋或者不把其當(dāng)作必要特征，由此而把搶劫性勒索歸入到搶劫罪中。如果堅持搶劫罪的兩個當(dāng)場，這種搶劫性勒索則是不能包含到搶劫罪中去的。因為這種取得不是當(dāng)場，而是勒索。同時，我們還要看到，這種搶劫性勒索在性質(zhì)上比搶劫罪要輕一些。而且在司法實踐中，這種搶劫性勒索未遂的可能性很大。 上海刑事律師事務(wù)所
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