適用裁量基準行政處罰案件的審查與化解

　　案例：上海市靜安區(qū)市場監(jiān)督管理局(以下簡稱“靜安市監(jiān)局”)于2018年11月13日對上海某商貿(mào)有限公司(以下簡稱“某公司”)位于上海市靜安區(qū)招賢路118X號7幢的食品倉庫進行現(xiàn)場檢查，發(fā)現(xiàn)某公司存在涉嫌未經(jīng)許可從事食品分裝的違法情形。靜安市監(jiān)局遂于2018年11月23日對某公司立案調(diào)查。經(jīng)過調(diào)查詢問，靜安市監(jiān)局認定某公司經(jīng)營的“克特多金象黑巧克力片裝300克禮盒(生產(chǎn)日期2018/05/15)”(以下簡稱“涉案食品”)產(chǎn)品標簽上未標注產(chǎn)品生產(chǎn)者的名稱、地址、聯(lián)系方式以及食品生產(chǎn)許可證編號信息；涉案食品產(chǎn)品標簽上標注的產(chǎn)品配料信息(……食用香精，全脂乳粉)與產(chǎn)品分裝所使用的原料產(chǎn)品配料信息(……食用香精，脫脂乳粉)不一致，構成虛假標注標簽信息違法行為。某公司于2018年10月9日從北京某商貿(mào)有限公司購進上述標簽不符合法律規(guī)定的食品120盒，進貨價為50元/盒，至案發(fā)時已全部售完，銷售總額為12234.97元，故認定某公司經(jīng)營上述不合格食品的貨值金額為12234.97元，違法所得為6234.97元。另外，某公司采購涉案食品時未履行進貨查驗義務，未查驗涉案食品出廠檢驗合格證或者其他合格證明。
 

　　因在正常期限內(nèi)無法審結案件，靜安市監(jiān)局于2019年2月22日依據(jù)《上海市市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》的有關規(guī)定對審理期限延長三個月，2019年5月16日，又依據(jù)《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》的相關規(guī)定延長審理期限240天。經(jīng)兩次延期審理，靜安市監(jiān)局最終于2020年2月12日作出滬市監(jiān)嘉處〔2020〕142019000176號行政處罰決定，認定某公司經(jīng)營標簽不符合規(guī)定食品的行為，違反了《中華人民共和國食品安全法》(以下簡稱《食品安全法》)第六十七條第一款第(三)項、第(八)項的規(guī)定。靜安市監(jiān)局依據(jù)《食品安全法》第一百二十五條第一款第(二)項的規(guī)定，對某公司作出沒收違法所得6234.97元、罰款97879.76元的行政處罰；某公司采購食品未履行進貨查驗義務的行為，違反了《食品安全法》第五十三條第一款的規(guī)定。靜安市監(jiān)局依據(jù)《食品安全法》第一百二十六條第一款第(三)項的規(guī)定，對某公司作出警告的行政處罰。2020年2月13日，某公司繳納了罰款，隨后向一審法院提起行政訴訟，要求法院判決撤銷上述行政處罰決定。
 

　　一審法院認為，根據(jù)《上海市市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第六條規(guī)定，某公司倉庫所在地為上海市靜安區(qū)招賢路1181號7幢，屬于靜安市監(jiān)局的管轄區(qū)域，也是該案違法行為發(fā)生地，靜安市監(jiān)局具有依法處理的行政職權。根據(jù)雙方提供的證據(jù)及庭審中查明的事實，可以認定靜安市監(jiān)局在現(xiàn)場檢查中發(fā)現(xiàn)違法線索后，依法進行立案受理并進行了相關調(diào)查，作出了相應的處理。該案爭議焦點在于涉案食品產(chǎn)品標簽上是否應當標注產(chǎn)品生產(chǎn)者的名稱、地址、聯(lián)系方式以及食品生產(chǎn)許可證編號信息，某公司是否存在虛假標注標簽信息的違法行為，以及其是否履行了進貨查驗義務。根據(jù)靜安市監(jiān)局對某公司員工所做詢問筆錄以及現(xiàn)場檢查筆錄等材料可以確定，涉案食品并非進口預包裝食品，而是對“克特多金象黑巧克力片裝1.2千克”這種進口預包裝食品進行分裝后獲得的。因此，涉案食品不是進口預包裝食品，其產(chǎn)品標簽上應依法標注生產(chǎn)者的名稱、地址、聯(lián)系方式以及食品生產(chǎn)許可證編號信息。同時，涉案食品產(chǎn)品標簽上標注的產(chǎn)品配料信息與被分裝的“克特多金象黑巧克力片裝1.2千克”的產(chǎn)品配料信息不一致，構成虛假標注標簽信息的違法行為。此外，作為涉案食品的銷售商，某公司始終沒能提供涉案食品出廠檢驗合格證或者其他合格證明，違反了《食品安全法》第五十三條第一款的規(guī)定。根據(jù)靜安市監(jiān)局提交的證據(jù)及某公司當庭陳述，能夠證明靜安市監(jiān)局經(jīng)受理、現(xiàn)場檢查、立案、調(diào)查詢問、兩次延長審理期限、聽證等程序后，作出被訴處罰決定并直接送達某公司，符合法定程序。一審法院遂判決駁回了某公司的訴訟請求。某公司不服，提出上訴。
 

　　二審法院經(jīng)審理，認為某公司經(jīng)營的食品違法標簽行為情節(jié)較輕且未影響食品安全，靜安市監(jiān)局的執(zhí)法程序亦存在不規(guī)范之處，考慮到企業(yè)經(jīng)營狀況，從優(yōu)化營商環(huán)境、支持企業(yè)經(jīng)營的角度出發(fā)，建議按行政處罰法的規(guī)定減輕處罰。經(jīng)二審法院居中調(diào)解，訴訟雙方最終達成調(diào)解協(xié)議，減輕了處罰數(shù)額。
 

　　上海刑事大律師指出食品安全關系到廣大人民群眾的切身利益，生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售食品的市場主體都應當嚴格執(zhí)行國家食品安全標準。然而，隨著近年來市場監(jiān)管及行政執(zhí)法力度的加大，有關食品安全領域法律適用、處罰尺度的爭議也不斷涌現(xiàn)，行政執(zhí)法實踐和司法裁判實踐中都存在著一些不同的做法。本文擬從一行政處罰案例入手，剖析市場監(jiān)管部門在食品安全行政執(zhí)法領域適用法律規(guī)范及裁量基準的做法和邏輯，探討食品安全行政處罰司法審查的具體標準，并從行政爭議實質(zhì)性化解的角度出發(fā)，總結此類案件協(xié)調(diào)化解的有益經(jīng)驗。

　　一、行政處罰程序中法律規(guī)范選擇適用問題

　　該案中，靜安市監(jiān)局于2018年11月13日對某公司進行現(xiàn)場檢查，于2020年2月12日作出行政處罰決定，期間經(jīng)過了兩次審理程序的延期。對此，某公司認為靜安市監(jiān)局適用不同法律法規(guī)延期兩次屬程序違法，一審法院則認為靜安市監(jiān)局因案情復雜，依據(jù)相關法律法規(guī)兩次延長案件審理期限的行為并無不當。

　　(一)選擇適用不同法律規(guī)范的合法性審查

　　分析靜安市監(jiān)局延長案件審理期限的法律程序是否合法，關鍵在于認定其對于法律規(guī)范的選擇適用是否合法，特別是不同法律規(guī)范對于同一事項的規(guī)定不一致時，其采用的選擇適用規(guī)則是否合乎法律規(guī)范或法律原則。一般而言，調(diào)和法律沖突的首要途徑在于訴諸效力位階，也可以根據(jù)一定的適用規(guī)則進行取舍。就效力位階而言，《上海市市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》是由上海市人民政府頒布施行的地方政府規(guī)章，《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》則是由國家市場監(jiān)督管理總局頒布施行的部門規(guī)章，二者并無明顯的上位下位之分。選擇適用規(guī)則上，《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)對于上位法與下位法、新法與舊法、一般規(guī)定與特別規(guī)定等常見沖突情形作出了規(guī)定，確立了法律規(guī)范選擇適用的基本準則。但在實踐中，由于法律規(guī)范形式的多樣性、制定主體的廣泛性，法律規(guī)范之間出現(xiàn)沖突的情形往往比較復雜。如該案中部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間沖突的情形，《立法法》只在第九十一條規(guī)定二者“具有同等效力，在各自的權限范圍內(nèi)施行”，但并未明確選擇適用規(guī)則，導致二者在權限和內(nèi)容的重疊范圍內(nèi)，“由于事前沒有界限，兩種規(guī)章的沖突無法事先預防”。對此問題，最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》(法〔2004〕96號)在《立法法》所確立的法律規(guī)范選擇適用規(guī)則的基礎上，進一步明確了地方性法規(guī)與部門規(guī)章、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間產(chǎn)生沖突時的選擇適用規(guī)則，以部門規(guī)章和地方政府規(guī)章之間產(chǎn)生沖突為例，此時人民法院一般可按照下列情形適用：(1)法律或者行政法規(guī)授權部門規(guī)章作出實施性規(guī)定的，其規(guī)定優(yōu)先適用；(2)尚未制定法律、行政法規(guī)的，部門規(guī)章對于國務院決定、命令授權的事項，或者對屬于中央宏觀調(diào)控的事項、需要全國統(tǒng)一的市場活動規(guī)則及對外貿(mào)易和外商投資等事項作出的規(guī)定，應當優(yōu)先適用；(3)地方政府規(guī)章根據(jù)法律或者行政法規(guī)的授權，根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作出的具體規(guī)定，應當優(yōu)先適用；(4)地方政府規(guī)章對屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項作出的規(guī)定，應當優(yōu)先適用；(5)能夠直接適用的其他情形。不能確定如何適用的，應當中止行政案件的審理，逐級上報最高人民法院送請國務院裁決。可以說，最高人民法院的上述規(guī)定為人民法院解決法律沖突、準確適用法律規(guī)范提供了比《立法法》更為精準的指引。
 

　　然而，雖然《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》對法律規(guī)范選擇適用規(guī)則作出了更為具體的規(guī)定，也包括了該案中部門規(guī)章和地方政府規(guī)章之間沖突的情形，但是上述座談會紀要的詳細規(guī)定對行政機關的執(zhí)法活動卻并無直接約束力，實踐中行政機關對于法律規(guī)范的選擇適用仍帶有一定的任意性。以該案為例，《上海市市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》和《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》對于市場監(jiān)督管理行政處罰案件的審理期限延長都作出了規(guī)定，但在具體的延長程序上存在明顯不一致。在規(guī)定的三個月(九十日)內(nèi)無法作出處理決定時，《上海市市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》規(guī)定“經(jīng)區(qū)市場監(jiān)管局負責人批準，最長可以延長三個月”，《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》則規(guī)定“經(jīng)市場監(jiān)督管理部門負責人批準，可以延長三十日”，靜安市監(jiān)局選擇了延長時間更久的《上海市市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》作為規(guī)范依據(jù)。而在延期三個月仍無法作出處理決定、需要進行第二次延期時，《上海市市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》規(guī)定“應當報市級主管部門決定是否繼續(xù)延期以及延期期限”，《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》則規(guī)定“應當由市場監(jiān)督管理部門負責人集體討論決定是否繼續(xù)延期，決定繼續(xù)延期的，應當同時確定延長的合理期限”，靜安市監(jiān)局又選擇了無需報市級主管部門批準、只需本部門負責人集體討論即可決定延長的《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》作為規(guī)范依據(jù)。
 

　　(二)對行政機關選擇適用結果的審查結論

　　綜合兩次延長審理期限的程序來看，靜安市監(jiān)局選擇適用法律規(guī)范的標準似乎并非基于兩個規(guī)章的效力優(yōu)先性或其他選擇適用規(guī)則的因素考量，因為無論是《立法法》還是《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》所確立的選擇適用規(guī)則，對于同一事項(審理程序延期)的適用結果應當是一致的，而與該事項到底是第幾次適用無關。對于特定的食品安全行政處罰而言，要么兩次延期程序都適用《上海市市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》，要么兩次都適用《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》，其實質(zhì)無非是同一選擇適用規(guī)則在一個問題上適用兩遍，而不應當出現(xiàn)兩相殊異的結果。但從靜安市監(jiān)局的最終處理方式來看，似乎更像是基于行政執(zhí)法的程序便利性考量，以延長期限更長、延長程序更便捷作為選擇適用法律規(guī)范的標準。其在先后兩次延期程序中選擇適用不同的法律規(guī)范，明顯不利于行政相對人對行政行為形成穩(wěn)定預期，有違行政法上的信賴保護原則。因此從法律規(guī)范選擇適用的角度而言，靜安市監(jiān)局所作行政處罰決定在程序上似乎存在不規(guī)范之處。
 

　　然而，當我們進一步考察兩部法律規(guī)范的施行時間時，上述問題的結論將變得更為復雜一些。《上海市市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》由上海市人民政府于2016年8月29日公布、2016年11月1日起施行，《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》則由國家市場監(jiān)督管理總局于2018年12月21日公布、2019年4月1日起施行。靜安市監(jiān)局進行第一次審理期限延長的2019年2月22日，《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》尚未生效，故其依據(jù)《上海市市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》進行延長合理合法；靜安市監(jiān)局進行第二次審理期限延長的時間為2019年5月16日，此時《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》已經(jīng)生效，同樣根據(jù)《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》的規(guī)定，“人民法院審查具體行政行為的合法性時，實體問題適用舊法規(guī)定，程序問題適用新法規(guī)定”。按照程序法的新法優(yōu)于舊法原則，靜安市監(jiān)局依據(jù)剛生效的《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》進行第二次審理期限延長亦無明顯不當。
 

　　因此，從規(guī)范意義上來說，靜安市監(jiān)局進行審理期限延長時的法律規(guī)范選擇適用事實上并無明顯違法之處，兩次延長審理期限的規(guī)范依據(jù)都是完備的。盡管如此，筆者仍然認為，靜安市監(jiān)局在進行第二次審理期限延長時應當對某公司的信賴利益予以充分考慮，在適用新的《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》進行第二次審理期限延長時，靜安市監(jiān)局至少應對法律規(guī)范的選擇適用情況向某公司進行說明，以調(diào)整其對處罰程序的預期，保障其程序上的知情權。
 

　　二、食品安全行政處罰裁量基準適用問題

　　該案中，靜安市監(jiān)局認定某公司的主要違法事實為涉案食品產(chǎn)品標簽上未標注產(chǎn)品生產(chǎn)者的名稱、地址、聯(lián)系方式以及食品生產(chǎn)許可證編號信息，產(chǎn)品標簽上標注的產(chǎn)品配料信息與產(chǎn)品分裝所使用的原料產(chǎn)品配料信息不一致，構成虛假標注標簽信息違法行為，違反了《食品安全法》第六十七條第一款第(三)項、第(八)項的規(guī)定。并依據(jù)該法第一百二十五條第一款的規(guī)定對某公司處以沒收違法所得6234.97元、罰款97879.76元的行政處罰。根據(jù)靜安市監(jiān)局提供的證據(jù)材料，其作出行政處罰決定的法律依據(jù)為《食品安全法》，但據(jù)以作出最終處罰結果的裁量依據(jù)文件則為《上海市食品藥品監(jiān)督管理局關于印發(fā)〈上海市食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰裁量適用規(guī)定〉及〈行政處罰裁量指南〉的通知》(滬食藥監(jiān)法〔2016〕27號)，并根據(jù)該通知中頒布的《上海市食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰裁量適用規(guī)定》《行政處罰裁量指南》的規(guī)定認定某公司的違法行為屬于從重處罰的情形，最終處以涉案食品貨值金額八倍的罰款。
 

　　(一)行政處罰裁量基準適用情況概述

　　所謂行政裁量基準，是指“行政執(zhí)法者在行政法律規(guī)范沒有提供要件—效果規(guī)定，或者雖然提供了要件—效果規(guī)定但據(jù)此不足以獲得處理具體行政案件所需之完整的判斷標準時，按照立法者意圖、在行政法律規(guī)范所預定的范圍內(nèi)、以要件—效果規(guī)定的形式設定的判斷標準”。簡而言之，行政裁量基準就是將行政法律規(guī)范中的裁量規(guī)定予以細化、具體化，為執(zhí)法人員在個案中作出裁量提供更加明確、精準的規(guī)范指引。雖然行政裁量基準在國內(nèi)正式出現(xiàn)的時間比較晚，但經(jīng)過十余年的發(fā)展，如今行政裁量基準已經(jīng)以“自由裁量權適用規(guī)則”、“自由裁量實施細則”、“裁量指導意見”等多種形式廣泛存在于各個地區(qū)和行業(yè)，形成一個上至中央部委、下至區(qū)縣職能部門，涵蓋人民群眾衣食住行用等幾乎所有領域的裁量基準體系，直接影響著我們?nèi)粘Ｉ畹姆椒矫婷妗?/span>
 

　　從表現(xiàn)形式的角度來看，目前絕大多數(shù)的行政裁量基準都是以規(guī)范性文件的形式存在的，盡管就實質(zhì)而言難以形成一種正式的法律形式，但在實踐中卻對行政機關的執(zhí)法行為發(fā)揮著一種強約束的法律效力——除非是基于個別情況考慮，否則行政機關都應當依據(jù)裁量基準作出相應的行政行為，且該“個別情形”還應當作“逸脫裁量基準的正當理由”的嚴格解釋，不宜輕易否認其法律效力。雖然行政裁量基準的約束對象一般是具體行使裁量權的行政機關及工作人員，對于行政相對人并沒有直接的約束力，對于法院的裁判也沒有直接的法律意義。但因其內(nèi)容是規(guī)定行政機關及工作人員如何針對不同的具體情況進行進一步的判斷，并最終通過行政機關作出的具體行政行為對行政相對人產(chǎn)生間接、實質(zhì)的法律外部效果，因此行政裁量基準的外部性效力在實踐中得到了包括行政相對人以及人民法院在內(nèi)的普遍承認。特別是2021年7月15日起修訂施行的《行政處罰法》增加了第三十四條規(guī)定：“行政機關可以依法制定行政處罰裁量基準，規(guī)范行使行政處罰裁量權。行政處罰裁量基準應當向社會公布。”這意味著在行政處罰領域，裁量基準從形式和實質(zhì)效用上都得到了法律的肯定，隨著具體內(nèi)容向社會公眾的公布，行政裁量基準將不僅作為行政機關在執(zhí)法過程中的約束性規(guī)則，也將因其“要件—效果”的結構特點幫助行政相對人形成更為精確的行為預期，同時為法院審查行政行為也提供了更為具體的參照性標準。
 

　　然而，從實踐中來看，無論是下級行政機關根據(jù)上級行政機關實行裁量基準制度的要求進而制定行政裁量基準，還是行政機關因具體行政執(zhí)法的需要而主動、自發(fā)地制定行政裁量基準，由于行政裁量基準不需要法律明確的特別授權即可制定的特點，使得所有享有裁量權的行政機關事實上也都享有行政裁量基準的制定權。制定主體的廣泛性、地區(qū)間經(jīng)濟社會發(fā)展水平的差異、行政機關制定規(guī)范性文件的立法技術水平，多種因素共同作用下，導致現(xiàn)有的行政裁量基準體系呈現(xiàn)出一種千差萬別、不盡統(tǒng)一的格局樣態(tài)。哪怕是同一地區(qū)針對同樣的違法行為，最終所實施的行政處罰也可能迥然相異，遑論不同地區(qū)以及不同違法行為了。因此，人民法院在對依據(jù)裁量基準行使裁量權的行政行為進行司法審查時，不僅要對行政機關是否依據(jù)裁量基準作出行政行為進行審查，必要時還需對行政機關所依據(jù)的裁量基準本身進行二次審查，以確定被訴行政行為是否達到了事實與規(guī)范的統(tǒng)一。這種審查不同于行政訴訟中依當事人申請對規(guī)范性文件進行的附帶審查，而是一種基于個案的事實、性質(zhì)、情節(jié)對行政機關把握裁量基準情況的主動審查，是一種具體的實質(zhì)性審查，下面我們以本文探討的食品安全行政處罰案件為例進行說明。
 

　　(二)食品安全行政處罰裁量基準適用分析

　　該案中，除對法律規(guī)范選擇適用問題存在爭議之外，對于某公司經(jīng)營行為的定性及處罰數(shù)額的裁量也是訴訟雙方的主要爭點。

　　一是，《上海市食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰裁量適用規(guī)定》的裁量等級規(guī)定分析。

　　根據(jù)《上海市食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰裁量適用規(guī)定》，上海市范圍內(nèi)食品藥品行政處罰的罰款數(shù)額按懲罰力度劃分為四個裁量等級，分別為：

　　1、減輕處罰：0——A；

　　2、從輕處罰：A——A+(B-A)30%；

　　3、一般處罰：A+(B-A)30%——B-(B-A)30%；

　　4、從重處罰：B-(B-A)30%——B。
 

　　其中，A和B分別指法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政處罰罰款的最低倍數(shù)(數(shù)額)和最高倍數(shù)(數(shù)額)。以該案涉及的食品安全領域為例，《食品安全法》第一百二十五條第一款規(guī)定，“生產(chǎn)經(jīng)營無標簽的預包裝食品、食品添加劑或者標簽、說明書不符合本法規(guī)定的食品、食品添加劑”，違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款；情節(jié)嚴重的，責令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證。在該款規(guī)定中，違法食品貨值金額在一萬元以上的，A為5，B為10，則相應的行政處罰裁量等級為：

　　1、減輕處罰：0——5；

　　2、從輕處罰：5——6.5；

　　3、一般處罰：6.5——8.5；

　　4、從重處罰：8.5——10。
 

　　盡管《上海市食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰裁量適用規(guī)定》確實有關于不予處罰、減輕處罰、從輕處罰、從重處罰的特別條款，但更為具體、更為量化的判斷依據(jù)則源于上述適用規(guī)定一并頒布的《行政處罰裁量指南》，以及2018年1月滬食藥監(jiān)法〔2018〕19號文頒布的《食品行政處罰裁量指南(一)~（十一)》。根據(jù)上述《食品行政處罰裁量指南(八)》的規(guī)定，經(jīng)營無標簽的預包裝食品、食品添加劑或者標簽、說明書不符合法律法規(guī)規(guī)定的食品、食品添加劑，以倒扣分的形式確定裁量等級。

　　上述關于裁量等級、罰款數(shù)額確定的具體過程，并不會在被訴行政處罰決定書中體現(xiàn)出來，但仍需執(zhí)法人員根據(jù)案件具體情形，以“要件—效果”的形式來最終予以確定。案件審理中，靜安市監(jiān)局并未就某公司的具體扣分情況作出詳細說明，靜安市監(jiān)局認定的某公司經(jīng)營不合格食品的貨值金額為12234.97元，最終罰款97879.76元(為涉案食品貨值金額的8倍)，這一罰款額度落在了上述一般處罰的裁量等級內(nèi)，即該案中某公司的違法行為不存在減輕、從輕和從重等情形，屬于《食品安全法》第一百二十五條所設罰則的一般情形。法官在審理該案時還發(fā)現(xiàn)，靜安市監(jiān)局于2020年2月12日作出被訴處罰決定時依據(jù)的《上海市食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰裁量適用規(guī)定》《食品行政處罰裁量指南(一)~(十一)》已于2020年1月16日被《上海市市場監(jiān)督管理局關于印發(fā)〈上海市市場監(jiān)督管理行政處罰裁量基準適用規(guī)定〉〈上海市市場監(jiān)督管理行政處罰裁量基準(試行)〉的通知》(滬市監(jiān)規(guī)范〔2020〕5號)所廢止，換言之，靜安市監(jiān)局系依據(jù)一個無效的裁量基準作出了被訴行政處罰決定。
 

　　二是，現(xiàn)行有效的《上海市市場監(jiān)督管理行政處罰裁量基準適用規(guī)定》的裁量分析。
 

　　2020年頒布的《上海市市場監(jiān)督管理行政處罰裁量基準適用規(guī)定》相比2016年頒布的《上海市食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰裁量適用規(guī)定》，裁量等級劃分為不予處罰、從輕處罰、減輕處罰、一般處罰和從重處罰五個等級，并對相應適用情形作了細化，明確了應當不予處罰、應當從輕或減輕處罰、可以從輕或減輕處罰、可以從重處罰、應當一般處罰等具體情形。雖然與原規(guī)定裁量等級的設置保持一致，但可操作性有所增強。《上海市市場監(jiān)督管理行政處罰裁量基準(試行)》相比《食品行政處罰裁量指南(一)~(十一)》，取消了扣分制這一裁量等級劃分的量化標準，而是采用定性描述、兼顧定量的方式劃分裁量等級，具體到該案所涉及的食品標簽違法行為，相關裁量等級的劃分可參看下表：

　　可以看出，盡管新頒布的裁量基準相比舊裁量基準有了一定程度的改變，但在裁量等級的劃分、罰款數(shù)額的設定等方面基本保持了一致。換言之，新裁量基準與舊裁量基準在制定精神一脈相承、規(guī)定細節(jié)有所調(diào)整的情況下，在對有關行政行為進行司法審查的過程中，二者所造成的差異相當有限，特別是非量化情節(jié)(如上表中的違法行為危害后果、社會影響程度、其他因素等)的認定上，都需要行政機關結合案情作具體判斷。
 

　　(三)食品安全行政處罰適用裁量基準的審查標準

　　行政機關依據(jù)的裁量基準被廢止并不必然導致所作行政處罰決定無效，如前文所述，裁量基準對于行政機關一般具有較強的約束力，但對法院的司法審判并無直接的法律意義。最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》就明確指出，行政機關往往將(法律法規(guī))具體應用解釋和其他規(guī)范性文件作為具體行政行為的直接依據(jù)。但這些文件并不是正式的法律淵源，對法院不具有法律規(guī)范意義上的約束力。因此，法院對行政行為進行司法審查時可以將裁量基準作為參考，但對行政行為合法性的最終認定仍需結合案件事實作進一步審查，裁量基準本身的有效與否并非決定性因素。
 

　　以該案中靜安市監(jiān)局認定的違法行為而言(未標注產(chǎn)品生產(chǎn)者的名稱、地址、聯(lián)系方式以及食品生產(chǎn)許可證編號信息，產(chǎn)品標簽上標注的產(chǎn)品配料信息與產(chǎn)品分裝所使用的原料產(chǎn)品配料信息不一致)，應當如何認定其社會影響程度及危害后果呢？筆者認為，應從以下三個方面對此進行考量：(1)是否影響食品安全。因某公司是銷售進口預包裝食品的分裝產(chǎn)品(即將大的食品盒分裝為多個較小的食品盒)，由于食品的基礎包裝并未破壞，分裝后產(chǎn)品新包裝上食品標簽信息不全、配料信息不一致等行為對于消費者進食的食品安全并未造成實際影響。(2)是否違反《食品安全法》的明確規(guī)定。根據(jù)靜安市監(jiān)局查明的有關事實，某公司確實存在食品標簽信息不全、配料信息不一致的行為，未標注食品生產(chǎn)者的名稱、地址、聯(lián)系方式以及食品配料信息不一致，不符合《食品安全法》的標識規(guī)定，某公司對此節(jié)事實亦并未否認。(3)是否存在偽造、虛假或欺騙性標識，對消費者造成誤導。某公司銷售的分裝預包裝食品雖漏標食品生產(chǎn)者的相關信息，但對消費者誤導有限；全脂乳粉與脫脂乳粉的配料信息標注不一致，其區(qū)別人群主要在于不宜攝入脂肪的中老年消費者及減肥人群，但因涉案食品為巧克力，該類食品本身便對上述人群有所區(qū)分，故配料信息不一致(全脂乳粉還是脫脂乳粉)對于消費者產(chǎn)生的誤導作用也比較有限，尚不構成嚴重的虛假、欺騙性標注行為。
 

　　綜合上述三方面的考量，無論是采用《食品行政處罰裁量指南(八)》還是采用《上海市市場監(jiān)督管理行政處罰裁量基準(試行)》，某公司食品經(jīng)營行為的危害后果、社會影響程度都屬于較為輕微的范圍。筆者以《食品行政處罰裁量指南(八)》的扣分制粗略計算，總扣分并未達到6分以上；以《上海市市場監(jiān)督管理行政處罰裁量基準(試行)》確立的裁量基準來衡量，某公司的經(jīng)營行為至少也應當屬于從輕處罰的范疇。故而在靜安市監(jiān)局適用裁量基準的司法審查上，無論是回溯裁量基準的立法原意(確保預包裝食品標簽信息的完備，保障食品安全)，還是考慮行政處罰相關因素(違法行為的危害后果及社會影響，違法行為人主觀因素，違法主體是否配合調(diào)查并主動糾錯等)，抑或是運用行政法上的比例原則(在行政處罰領域則具體表現(xiàn)為過罰相當原則12，即處罰力度是否相當)，靜安市監(jiān)局最終對某公司適用一般處罰的裁量等級、處以8倍貨值金額的罰款數(shù)額，該處罰結果都有明顯過重之嫌。
 

　　三、食品安全行政處罰案件實質(zhì)性化解的啟示

　　行政處罰的本質(zhì)，是行政機關經(jīng)過事實發(fā)現(xiàn)、法律發(fā)現(xiàn)、要件解釋和事實與法律對比后，通過判斷事實要件性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度是否達到需要處罰的幅度，決定是否處罰以及在何種幅度內(nèi)進行處罰。食品安全領域事關國計民生，既涉及廣大人民群眾的生命健康安全，又涉及為數(shù)眾多的市場參與主體。對于該領域的行政規(guī)制，既要維護廣大消費者的切身利益，又要保障市場主體的合法權益。一方面，食品的生產(chǎn)經(jīng)營者應當對食品標簽的內(nèi)容負責，真實、準確、審慎地標注相關內(nèi)容，積極履行進貨查驗義務；另一方面，行政機關在相關執(zhí)法過程中應嚴格適用法律規(guī)范，準確把握裁量基準，避免“重者輕罰、輕者重罰”情形的產(chǎn)生。
 

　　該案中，某公司的違法行為并未達到一般處罰的裁量等級，同時考慮為打造更好的營商環(huán)境，二審法官居中協(xié)調(diào)，促使雙方就處罰數(shù)額達成和解意向，以行政調(diào)解書的形式審結案件，既維護了政府公信力和執(zhí)法權威，又及時保護企業(yè)合法權益，實現(xiàn)了法律效果與社會效果的統(tǒng)一，為食品安全領域適用裁量基準的行政處罰樹立了較好的榜樣。
 

　　行政機關在具體法律規(guī)范的選擇適用上應遵循基本的適用規(guī)則，除非有適用不同規(guī)則的合法性依據(jù)，相同程序的法律適用規(guī)則應保持一致。行政處罰裁量基準對于行政機關一般具有較強的約束力，但對人民法院的司法審查并無法律規(guī)范意義上的直接約束力，因此處罰裁量基準本身的有效與否并非行政處罰行為合法性的決定性因素，對行政處罰行為的具體審查仍需結合行政處罰裁量基準的立法原意、行政處罰的相關因素及行政法上的比例原則進行綜合考量，并可在規(guī)范行政機關依法行政、實質(zhì)化解行政爭議等價值導向下對適用裁量權的行政處罰案件進行矛盾糾紛的協(xié)調(diào)化解。  上海刑事律師事務所