律師辦理土地法律業務操作指引 （二）
目 錄
總 則
第一編 律師辦理土地權屬登記業務操作指引
第一章 一般規定
第二章 土地權利設定登記過程中的律師業務
第一節 一般規定
第二節 劃撥國有建設用地設定登記中的律師業務
第三節 出讓國有建設用地設定登記中的律師業務
第四節 國家作價出資（入股）國有建設用地設定登記中的律師業務
第五節 國家租賃國有建設用地設定登記中的律師業務
第六節 國家授權經營國有建設用地設定登記中的律師業務
第七節 集體土地所有權和使用權設定登記中的律師業務
第八節 國有建設用地抵押權設定登記中的律師業務
第九節 國有建設用地出租權設定登記中的律師業務
第三章 土地變更登記中的律師業務
第一節 一般規定
第二節 劃撥國有建設用地使用權變更登記中的律師業務
第三節 出讓、國家作價出資(入股)、國家租賃和授權經營國有建設用地
使用權變更登記中的律師業務
第四節 集體土地所有權和使用權變更登記中的律師業務
第五節 土地他項權利變更登記律師業務
第六節 名稱、地址和土地用途變更登記律師業務
第四章 土地注銷登記中的律師業務
第五章 土地權屬爭議業務中的律師業務
第一節 一般規定
第二節 土地權屬的確定
第三節 土地權屬爭議中的律師業務
第二編 律師辦理土地征收業務操作指引
第一章 一般規定
第二章 土地征收的程序
第三章 征地的費用補償和人員安置
第一節 征地補償費用
第二節 被征地人口的安置
第三節 征地補償協議
第四章 律師辦理征地補償安置標準聽證法律業務
第五章 律師辦理土地補償安置標準爭議協調、裁決法律業務
第六章 律師辦理土地補償爭議行政復議法律業務
第七章 律師辦理征地補償安置標準爭議的訴訟
第一節 征地補償安置爭議
第二節 征地補償費用分配糾紛
第三編 律師辦理土地儲備業務操作指引
第一章 一般規定
第二章 土地儲備的基本程序
第三章 律師審核土地儲備合同應注意的問題
第四編 律師辦理建設用地使用權取得的業務操作指引
第一章 一般規定
第二章 律師辦理建設用地使用權劃撥業務操作指引
第三章 律師辦理建設用地使用權協議出讓業務操作指引
第四章 律師辦理建設用地使用權招標、拍賣、掛牌出讓業務操作指引
第五章 律師辦理國有土地租賃業務操作指引
第六章 律師辦理建設用地使用權出讓合同糾紛業務操作指引
第五編 律師辦理建設用地使用權流轉業務操作指引
第一章 一般規定
第二章 律師辦理建設用地使用權轉讓一般業務的操作指引
第一節 對擬轉讓的建設用地使用權的調查與審核
第二節 建設用地使用權轉讓合同
第三節 建設用地使用權轉讓的風險監管
第四節 建設用地使用權轉讓登記
第三章 律師辦理國有建設用地轉讓特殊業務的操作指引
第一節 房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）
第二節 項目公司股權轉讓
第四章 律師辦理建設用地使用權抵押業務的操作指引
第一節 對擬設定抵押的建設用地使用權的調查與審核
第二節 建設用地使用權抵押合同
第三節 建設用地使用權抵押登記
第四節 建設用地使用權抵押權的實現
第五章 律師辦理建設用地使用權出租業務的操作指引
第一節 對擬設定出租的建設用地使用權的調查與審核
第二節 建設用地使用權出租合同
第三節 建設用地使用權出租登記
第六章 律師辦理建設用地使用權投資合作業務的操作指引
第一節 對擬投資的建設用地使用權及投資合作項目的調查與審核
第二節 建設用地使用權投資合作合同
第三節 投資合作中建設用地使用權的流轉
第四節 建設用地使用權投資合作常見問題處理
第六編 律師辦理涉外土地法律業務操作指引
第一章 一般規定
第二章 境外投資者以出讓方式取得建設用地使用權
第一節 外商參與建設用地使用權招標、拍賣、掛牌的特殊要求
第二節 外商取得建設用地使用權投資設立房地產開發企業
第三章 外資并購境內房地產開發企業
第一節 境外投資者并購的一般要求
第二節 外資股權并購境內房地產開發企業的審批
第三節 外資資產并購境內房地產開發企業的審批
第四章 其他涉外土地法律業務
第一節 外商投資項目核準
第二節 外商投資企業審批權限
第三節 外商投資企業境內再投資的審批
第四節 外商投資房地產企業備案
第七編 律師辦理農村集體土地使用權業務操作指引
第一章 概述
第一節 農村集體土地的法律制度
第二節 耕地保護制度
第三節 基本概念界定
第二章 農村集體建設用地
第一節 農村集體建設用地使用權
第二節 農村集體建設用地使用權的流轉
第三節 非農建設用地
第三章 農村宅基地
第四章 農村土地承包經營權
第一節 土地承包經營權
第二節 農村土地承包經營權的具體流轉
第三節 土地承包經營權的糾紛及解決
第五章 城中村改造的法律問題
第一節 城中村改造中的法律關系
第二節 城中村改造過程中的法律業務
附 則
第四編 律師辦理建設用地使用權取得的業務操作指引
第一章 一 般 規 定
第101條 概念界定
101.1 建設用地使用權出讓，是指國家以土地所有者的身份將一定年限內的建設用地使用權讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。
101.2 協議出讓建設用地使用權，是指市、縣人民政府國土資源行政主管部門以協議方式將一定年限內的建設用地使用權出讓給土地使用者，由土地使用者支付土地使用權出讓金的行為。
101.3 招標出讓建設用地使用權，是指市、縣人民政府國土資源行政主管部門發布招標公告，邀請特定或者不特定的自然人、法人和其他組織參加建設用地使用權投標，根據投標結果確定建設用地使用權人的行為。
101.4 拍賣出讓建設用地使用權，是指市、縣人民政府國土資源行政主管部門發布拍賣公告，由競買人在指定時間、指定地點進行公開競價，根據出價結果確定建設用地使用權人的行為。
101.5 掛牌出讓建設用地使用權，是指市、縣人民政府國土資源行政主管部門發布掛牌公告，按公告規定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據掛牌期限截止時的出價結果或者現場競價結果確定建設用地使用權人的行為。
101.6 出讓方案，是指在土地出讓過程中，市、縣人民政府國土資源行政主管部門擬定的，供國土資源行政管理部門內部審批供地和報有權批準出讓土地的各級人民政府審批供地的供地方案，主要內容包括擬出讓地塊的空間范圍、用途、年限、出讓方式、供地時間和其他條件等。
第102條 主要法律依據
102.1 《中華人民共和國城鄉規劃法》（以下簡稱《城鄉規劃法》）。
102.2 《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可法》）。
102.3 《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（以下簡稱《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》）。
102.4 《國務院關于加強國有土地資產管理的通知》。
102.5 《關于深化改革嚴格土地管理的決定》。
102.6 《關于促進節約集約用地的通知》。
102.7 《劃撥土地使用權管理暫行辦法》。
102.8 《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》。
102.9 《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規范（試行）》。
102.10 《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》。
102.11 《協議出讓國有土地使用權規定》。
102.12 《協議出讓國有土地使用權規范（試行）》。
102.13 《城市國有土地使用權出讓轉讓規劃管理辦法》。
102.14 《國有企業改革中劃撥土地使用權管理暫行規定》。
102.15 《最高人民法院關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》。
102.16 《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。
102.17 《規范國有土地租賃若干意見》。
第103條 適用范圍
103.1 在建設用地使用權的取得過程中，律師的業務主要是接受建設用地使用權申請人的委托，代理建設用地使用權申請事宜。律師也可以接受市、縣人民政府及其國土資源行政主管部門的委托，為其對建設用地使用權申請的審批提供法律服務。律師還可以接受建設用地使用權人或者市、縣人民政府及其國土資源行政主管部門的委托，就因建設用地使用權而產生的糾紛，主持、參加調解工作，或者代理參加調解、訴訟。
103.2 本編第二章、第三章、第四章和第五章主要從律師接受申請人的委托，代為辦理申請某宗土地的建設用地使用權有關事宜的角度撰寫的。
第二章 律師辦理建設用地使用權劃撥業務操作指引
第104條 律師接受委托后，應當審查委托人申請的建設項目是否屬于劃撥建設用地使用權的適用范圍。
104.1 依據我國現行法律、法規及政策的規定，下列建設用地的使用權，確屬必需的，可以由市、縣級以上人民政府依法批準劃撥：
（1） 國家機關用地和軍事用地；
（2） 城市基礎設施用地和公益事業用地；
（3） 國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地；
（4） 法律、行政法規規定的其他用地。
104.2 我國國土資源行政主管部門制定并頒布了《劃撥用地目錄》，該目錄不定期調整。律師應當特別注意劃撥用地目錄的調整情況。特別需要說明的是，2008年1月3日國務院發布的《關于促進節約集約用地的通知》(國發［2008］3號)明確指出，國土資源部要嚴格限定劃撥用地的范圍，及時調整劃撥用地目錄。今后除軍事、社會保障性住房和特殊用地等可以繼續以劃撥方式取得土地外，對國家機關辦公和交通、能源、水利等基礎設施（產業）、城市基礎設施以及各類社會公用事業用地要積極探索實行有償使用，對其中的經營性用地先行實行有償使用。其他建設用地應嚴格實行市場配置，有償使用。
第105條 律師應當審查委托單位的申請是否符合申請條件
用地單位提出用地申請應當符合下列條件：
105.1 該宗地已取得建設項目用地預審意見，并獲得通過。
105.2 擬建設項目已經過計劃行政主管部門審批、核準或備案，取得的立項批復和項目可行性研究報告批復在有效期內，并且項目已列入年度建設計劃。
105.3 建設項目符合土地利用總體規劃和城市規劃，已取得《建設用地規劃許可證》及《審定設計方案通知書》，且均在有效期內。
105.4 其他行政機關規定的必要條件。例如：新征建設用地需完成征地補償及安置工作；危舊房改造項目需取得市、區（縣）兩級危改辦立項批準文件；經濟適用住房項目需取得市開發辦經濟適用住房立項批準文件等。
第106條 律師可代理委托人和擬申請宗地的原所有人或者使用人簽訂征收、拆遷或者使用協議。
106.1 擬申請宗地原為農用地或者為農民集體所有的建設用地的，申請人應當辦理征地手續，和土地所有人簽訂征地補償協議，將該宗地轉為國有建設用地。
106.2 擬申請宗地原為個人使用的國有建設用地的，申請人應當和使用人簽訂拆遷（搬遷）補償協議。
106.3 擬申請的建設用地使用權范圍內有中央產、軍產、宗教產、文物的，申請人應當和相關單位簽署有關用地協議。
106.4 擬申請宗地原為其他單位使用，原使用單位因此受到損失的，申請人應當給予適當補償。
第107條 律師可協助委托人制作和整理以下申請材料，提交給市、縣國土資源行政主管部門進行審批：
107.1 申請人的工商營業執照或法人代碼證書，法定代表人身份證明書及授權委托書。
107.2 劃撥國有建設用地申請書。
107.3 建設項目用地預審意見。
107.4 計劃主管部門核發的項目審批、核準、備案批準文件。
107.5 規劃主管部門核發的《建設用地規劃許可證》附件及附圖，《審定設計方案意見書》及附圖。
107.6 與原產權單位或個人簽訂的用地協議、征地補償協議、拆遷（搬遷）補充協議及相關土地權屬證明文件。
107.7 其他國土資源行政主管部門要求提交的、與申請事項有關的材料。例如：新征建設用地提交政府征地批準文件及征地部門出具的征地補償及安置完成證明文件；危舊房改造項目提交市、區（縣）兩級危改辦立項批復；經濟適用住房項目提交市開發辦經濟適用住房立項批復等。
第108條 律師可提示委托人對申請結果的處理方式
108.1 申請未得到許可的，在接到《不予行政許可決定書》或者得知未予許可后，委托人不服的，律師應當告知委托人可以依法提起行政復議或者行政訴訟。
108.2 申請被準予許可的，律師可依據特別授權，代理委托人領取《行政許可決定書》《建設用地批準書》（存量建設用地）等許可文書、證件。
第109條 待完成項目用地范圍內居民和原用地單位的拆遷安置補償工作后，律師可代理委托人向市、縣國土資源行政主管部門申請辦理《劃撥決定書》。
第110條 《劃撥決定書》送達后，律師可代理委托人接受土地，并依法向市、縣國土資源行政主管部門申請土地登記，領取土地使用權證書。
第111條 律師應告知委托人，符合下列情形之一的，已取得的劃撥建設用地使用權可能被收回或終止，但委托人可依法獲得補償：
111.1 因遷移、解散、撤銷、破產或者其他原因，劃撥建設用地使用權人停止使用原劃撥的國有土地的；
111.2 為了實施城市規劃進行舊城區改造或者其他公共利益，需要調整使用土地的；
111.3 為特定項目而設定的劃撥建設用地使用權，當該特定項目完成歷史使命，或該特定項目因故無法達成，或不再需要的，如經有關人民政府核準報廢的公路、鐵路、機場、礦場等。
第112條 律師應告知委托人處分劃撥建設用地使用權受到以下限制：
112.1 未經市、縣人民政府國土資源行政主管部門批準并辦理土地出讓手續、繳納土地出讓金，劃撥建設用地使用權人不得轉讓、出租、抵押其建設用地使用權。
112.2 對劃撥建設用地使用權人未經批準擅自轉讓、出租、抵押的，國土資源行政主管部門有權沒收其非法收入，并根據情節處以罰款。劃撥建設用地使用權人的轉讓、出租、抵押行為不受法律保護。
第三章 律師辦理建設用地使用權協議出讓業務操作指引
第113條 律師可指導委托人了解土地出讓信息，提出用地申請
113.1 律師應當熟悉當地人民政府及其國土資源行政主管部門公布的辦事程序，了解辦理土地協議出讓所需要準備的文件、證件和資料以及相關稅費的繳納情況等。
113.2 律師應當告知委托人，市、縣國土資源行政主管部門定期或不定期將國有土地使用權出讓計劃、細化的地段、地塊信息向社會公布，同時明確用地者申請用地的途徑和方式，公開接受用地申請。相關信息可以查看相關市、縣國土資源行政主管部門的網站或中國土地市場網（www.landchina.com）。
113.3 律師應當告知委托人注意搜集并核實相關的土地出讓信息。
113.4 律師應當了解委托人對宗地的具體供地意向。
第114條 律師應當告知委托人，在下列情形下可以采取協議方式出讓建設用地使用權：
114.1 供應商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地以外用途的土地，在供地計劃公布后，在規定的時間內，同一宗地只有一個意向用地者的。
114.2 原劃撥、承租土地使用權人申請辦理協議出讓，經依法批準，可以采取協議方式，但《國有土地劃撥決定書》、《國有土地租賃合同》、法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權、重新公開出讓的除外。
114.3 劃撥土地使用權轉讓申請辦理出讓，經依法批準，可以采取協議方式，但《國有土地劃撥決定書》、法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權、重新公開出讓的除外。
114.4 建設用地使用權人申請續期，經審查準予續期的，可以采用協議方式。
114.5 法律、法規、行政規定明確可以協議出讓的其他情形。
第115條 律師在土地申請審批中的工作
115.1 律師應當協助委托人進行地價評估，協助委托人和市、縣國土資源行政主管部門協商出讓金的底價。
115.2 律師應當告知委托人，協議出讓最低價不得低于新增建設用地的土地有償使用費、征地（拆遷）補償費用以及按照國家規定應當繳納的有關稅費之和；有基準地價的地區，協議出讓最低價不得低于出讓地塊所在級別基準地價的70%。低于最低價時，國土資源行政主管部門不能出讓建設用地使用權。
115.3 律師應當了解該宗土地的出讓方案是否報經相應的市、縣人民政府批準。
115.4 在該宗土地出讓方案報經市、縣人民政府批準后，律師可代理委托人和市、縣國土資源行政主管部門簽訂《建設用地使用權出讓意向書》。意向書應當向社會公示，公示期不得少于5日。
第116條 律師在協議出讓土地結果確定后辦理的事項
116.1 代理委托人和市、縣國土資源行政主管部門簽訂《建設用地使用權出讓合同》。
116.2 代理委托人領取《建設用地批準書》，繳納土地出讓金，接收土地。
116.3 代理委托人辦理土地登記，領取《建設用地使用證》。
第四章 律師辦理建設用地使用權招標、拍賣、掛牌出讓業務操作指引
第117條 律師可指導委托人了解土地出讓信息，提出用地申請。
117.1 律師代理委托人辦理以招標、拍賣、掛牌形式出讓建設用地使用權申請事宜，應當熟悉當地市、縣國土資源行政主管部門公布的辦事程序，了解辦理建設用地使用權招標、拍賣、掛牌出讓所需的文件、證件和資料以及相關稅費的繳納情況等。
117.2 律師應當了解市、縣國土資源行政主管部門公布的建設用地使用權出讓計劃，并及時提供給委托人。上述信息可以在市、縣國土資源行政主管部門的網站和中國土地市場網（www.landchina.com）查詢。
117.3 律師應當核實國土資源行政主管部門公布的信息的真實性。
117.4 在提出用地申請后，律師要跟蹤了解擬受讓宗地的申請用地情況和市、縣國土資源行政主管部門決定的出讓方式，代理申請人參加招標、拍賣、掛牌等程序。
第118條 律師應告知委托人，符合下列情形之一的，必須通過招標、拍賣或者掛牌方式出讓建設用地使用權：
（1） 供應商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地以及有競爭要求的工業用地；
（2） 其他土地供地計劃公布后同一宗地有兩個或者兩個以上意向用地者的；
（3） 劃撥土地使用權改變用途，《國有土地劃撥決定書》或法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權、實行招標拍賣掛牌出讓的；
（4） 劃撥土地使用權轉讓，《國有土地劃撥決定書》或法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權、實行招標拍賣掛牌出讓的；
（5） 出讓土地使用權改變用途，《國有土地使用權出讓合同》約定或法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權、實行招標拍賣掛牌出讓的；
（6） 法律、法規、行政規定明確應當招標拍賣掛牌出讓的其他情形。
第119條 律師代理申請人參加招標、拍賣、掛牌申請階段的工作
119.1 律師應當審查委托人是否具有申請人的資格，是否符合市、縣國土資源行政主管部門在招標、拍賣或者掛牌出讓建設用地文件中要求具備的申請資格。
119.2 律師應當提醒和協助委托人充分了解擬受讓地塊的情況，包括但不限于宗地的物理現狀、土地性質、使用年限、權屬、用途、規劃條件及周邊環境等。
119.3 律師代理委托人依照公告的要求提出申請。提出申請時應當依照公告要求的時間和方式，提交相關的申請人資質證明和申請文件。
119.4 律師應當注意避免出現申請無效的情形。符合下列條件之一的，申請無效：
（1） 申請人不具備競買資格的；
（2） 未按規定繳納保證金的；
（3） 申請文件不齊全或不符合規定的；
（4） 委托他人代理但委托文件不齊全或不符合規定的；
（5） 法律、法規或者招標、拍賣、掛牌文件規定的其他情形。
第120條 律師代理委托人參加招標活動實施階段的工作
120.1 開標。律師應當代理委托人，按照招標出讓公告規定的時間、地點參加開標活動，在開標活動中，要注意檢查標箱的密封情況，標箱應當眾檢查密封情況后當眾開啟。標箱開啟后，律師應當聽取招標主持人宣讀投標人名稱、投標價格和投標文件的其他主要內容，對主要內容應當書面記錄。
120.2 律師應當監督評標過程是否公正。監督評標的主要工作內容包括評標人選是否合乎規定；評標是否在保密的情況下進行；評標結果和宣讀的投標人名稱、投標價格和投標文件的其他主要內容是否一致等。
120.3 領取《中標通知書》。
120.3.1 委托人中標的，律師可代為領取《中標通知書》，應注意審查其內容是否完備，是否正確無誤。《中標通知書》主要內容包括：招標人與中標人的名稱、出讓標的、成交時間、地點、價款，以及雙方簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》的時間、地點等。
120.3.2 律師應當提醒委托人，《中標通知書》對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，均應依法承擔相應的法律責任。
第121條 律師代理委托人參加拍賣出讓建設用地使用權活動的實施階段的工作
121.1 在參加拍賣會之前，律師可協助委托人確定出價的策略，確定最高出價。
121.2 律師應當代理委托人，按照出讓公告規定的時間、地點參加拍賣活動。
121.3 在拍賣過程中，律師要注意拍賣程序是否合法，競價規則是否符合規定。
121.4 律師應當注意拍賣是否有底價。
121.5 簽訂《成交確認書》。
121.5.1 委托人成為買受人后，律師代理委托人與拍賣人當場簽訂《成交確認書》。
121.5.2律師應當提醒委托人，《成交確認書》對拍賣人和買受人具有法律效力，拍賣人改變拍賣結果的，或者買受人不按約定簽訂《建設用地使用權出讓合同》，放棄競得宗地的，應當承擔法律責任。
第122條 律師代理委托人參加掛牌活動實施階段的工作
122.1 律師可代理委托人填寫報價單并按照規定報價。
122.2 律師應當注意，競買人報價是否存在報價無效的情形。符合下列情形之一的，報價無效：
（1） 報價單未在掛牌期限內收到的；
（2） 不按規定填寫報價單的；
（3） 報價單填寫人與競買申請文件不符的；
（4） 報價不符合報價規則的；
（5） 報價不符合掛牌文件規定的其他情形的。
122.3 律師在代為報價后，應當注意報價是否得到確認。對于未被確認的報價，應當查明原因，予以更改或補充，以便得到確認。
122.4 掛牌截止
122.4.1 在參加掛牌截止活動之前，律師要協助委托人確定出價的策略，確定最高出價。
122.4.2 在公告規定的掛牌截止時間，律師應當出席掛牌現場，代理委托人參加掛牌截止活動，并對活動是否合法進行監督。
122.5 《成交確認書》的簽訂及其效力
122.5.1 委托人成為買受人后，律師可代理其與掛牌人當場簽訂《成交確認書》。
122.5.2 律師應當告知委托人：《成交確認書》對掛牌人和買受人具有法律效力。掛牌人改變掛牌結果的，或者買受人不按規定簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》、放棄競得宗地的，應當承擔法律責任。
第123條 招標拍賣掛牌實施后的律師代理工作
123.1 代理委托人與市、縣國土資源行政主管部門簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》。
123.2 代理委托人辦理土地登記、領取《建設用地批準書》。
123.3 根據委托人的特別授權，律師可代理委托人辦理土地登記。
第124條 律師應提醒委托人，符合下列情形的，國土資源行政主管部門可以解除出讓合同：
124.1 建設用地使用權人延期支付出讓金超過60日，經國土資源行政主管部門催繳后仍不能支付建設用地使用權出讓金的，國土資源行政主管部門有權解除合同，建設用地使用權人無權要求返還定金，國土資源行政主管部門可請求受讓人賠償損失。
124.2 建設用地使用權人造成土地閑置，閑置期間滿1年不滿兩年的，應依法繳納土地閑置費；土地閑置滿兩年未開工建設的，國土資源行政主管部門有權無償收回建設用地使用權。
124.3 建設用地使用權人未按照出讓合同規定的期限和條件開發、利用土地的，國土資源行政主管部門根據情節可以給予警告、罰款直至無償收回建設用地使用權的處罰。
第125條 律師應提醒委托人建設用地使用權可能被提前收回
律師應當告知委托人，在建設用地使用權期間屆滿前，因公共利益的需要，出讓人可以依照法律規定的權限和程序提前收回建設用地使用權。出讓人提前收回建設用地使用權的，應當退還相應的出讓金，并對建設用地使用權人的房屋及其他不動產，依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的，還應當保障建設用地使用權人的居住條件。
第126條 建設用地使用權期滿的處理
律師應當告知委托人，住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期。非住宅建設用地使用權期間屆滿后的續期，依照法律規定辦理。所使用土地范圍內的房屋及其他不動產的歸屬，出讓人和受讓人有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，依照法律、行政法規的規定辦理。
第五章
律師辦理國有土地租賃業務操作指引
第127條 概念界定
國有土地租賃，是指國家將國有土地出租給使用者使用，由使用者與市、縣級以上人民政府國土資源行政主管部門簽訂一定期限的土地租賃合同，并支付租金的行為。國有土地租賃屬于國家一級土地市場，是國有土地有償使用的一種形式，是建設用地使用權出讓方式的補充。
第128條 律師應當告知委托人申請國有土地租賃行為的性質
律師在指導、代理委托人申請租賃國有土地時，應當告知使用權取得是一個行政許可的申請過程。由委托人向市、縣人民政府國土資源行政主管部門提出租賃申請，經其審批，取得租賃國有土地使用權。
第129條 律師應當告知委托人，國有土地租賃適用于下列情形：
129.1 原有劃撥的建設用地，因發生土地轉讓、場地出租、企業改制或改變土地用途后依法應當有償使用的。
129.2 對于新增建設用地，租賃只作為出讓方式的補充，重點仍應是推行和完善建設用地使用權出讓和劃撥制度。
第130條 律師應當告知委托人，國有土地租賃不適用于下列情形：
130.1 對原有建設用地，法律規定可以劃撥使用的仍然維持劃撥，不實行有償使用，也不實行租賃。
130.2 對于經營性房地產開發用地，無論是利用原有建設用地，還是利用新增建設用地，都必須實行出讓，不實行租賃。
第131條 律師應當告知委托人，取得國有土地租賃使用權的方式有下列幾種：
（1） 招標；
（2） 拍賣；
（3） 協議。律師要提醒委托人，采用雙方協議方式出租國有土地使用權的租金，不得低于出租底價和按國家規定的最低地價折算的最低租金標準。協議出租結果要報上級國土資源行政主管部門備案，并向社會公開披露，接受上級國土資源行政主管部門和社會的監督。
第132條 律師應當告知委托人，為新建項目申請國有土地租賃需要符合下列條件：
（1） 通過建設項目用地預審，落實預審意見；
（2） 取得計劃行政主管部門立項批文；
（3） 取得規劃行政主管部門用地及建設規模的規劃批準文件；
（4） 取得土地權屬文件或土地權屬來源文件，且土地權屬清晰、無爭議；
（5） 具備申請國有土地租賃的其他條件。
第133條 律師應告知委托人，為新建項目申請國有土地租賃應當提交以下申請材料：
133.1 申請人的營業執照復印件。
133.2 國有土地使用權租賃申請表。
133.3 土地（年租金）評估報告。
133.4 建設項目用地預審文件及落實預審意見的書面材料。
133.5 計劃部門立項批文，即項目建議書批復和可行性研究報告批復的復印件。
133.6 規劃批準文件、規劃意見書及釘樁成果通知單、建設用地規劃許可證。
133.7 土地權屬文件或土地權屬來源文件、與權屬單位的協議的復印件及權屬單位同意申請人辦理土地使用權租賃的證明文件（近期的出具原件）。
133.8 租賃合同及其租賃土地的附圖。其中申請租賃的建筑物有兩種以上用途或地下含經營性用途的，提供各類用途的部位分布表及附圖。
133.9 特殊情況下的申請材料：
（1） 若不按規劃文件確定的用地范圍整體辦理租賃手續的，需要提供本次申請租賃土地的面積說明。如為共用宗地分攤的，提供租賃用地分攤說明；如為分塊租賃的，提供本次擬辦理租賃土地的樁點及測繪面積。
（2） 合作建設項目須提交合作建設各方的協議書，及除申請人外的其他各方同意由申請人辦理土地租賃的證明文件。
（3） 如申請人為中外合資、合作或外商獨資企業，需提供有權機關對中外合資、合作或外商獨資企業核發的外商投資企業批準證書及合作、合資企業合同、章程的批復。
第134條 律師應當告知委托人，為現狀項目申請國有土地租賃應當符合下列條件：
（1） 已取得房屋所有權證；
（2） 取得國有土地權屬文件或土地權屬來源文件，且權屬清晰、無爭議；
（3） 具備申請國有土地租賃的其他條件。
第135條 律師應告知委托人為現狀項目申請國有土地租賃，應當提交以下申請材料：
（1） 申請人的營業執照復印件；
（2） 國有土地使用權租賃申請表；
（3） 土地（年租金）評估報告（原件）；
（4） 國有土地使用證或土地權屬行政主管部門出具的權屬證明文件；
（5） 房屋所有權證；
（6） 租賃合同及其附圖；
（7） 現有建筑物及面積用途清單及附圖；
（8） 特殊情況下的申請材料：如果不按國有土地使用證的用地范圍整體辦理租賃手續的，需要提供本次申請租賃土地的面積說明。如為共用宗地分攤的，提供租賃用地分攤說明；如為分塊租賃的，提供本次擬辦理租賃土地的樁點及測繪面積。
第136條 律師應當告知委托人《國有土地租賃合同》的相關要求
136.1 租賃期限。租賃期限6個月以上的，承租人應當和市、縣國土資源行政主管部門簽訂書面的租賃合同。短期租賃一般不超過5年，長期租賃最長不得超過20年，期滿可以續訂。
136.2 租賃合同的主要內容。租賃合同的主要內容包括租賃雙方當事人的基本情況；租賃宗地的位置和空間范圍；租賃年限；租金標準、支付期限及方式；租賃宗地的性質及用途；租賃宗地市政配套設施建設的責任、費用及租期屆滿時的處置方式；租賃宗地現有建筑物、構筑物及其他附著物的處置方式；租賃宗地待建建筑物、構筑物及其他附著物在租期屆滿時的處置辦法；違約責任；爭議的解決方式以及當事人的其他權利和義務等。
第137條 律師代理委托人提交申請材料，除內容符合以上規定外，形式應當符合以下標準：
（1） 提交的材料齊全、符合法定形式；
（2） 原件應使用A4紙打印，復印件統一使用A4紙，圖紙可用A4紙或A3紙縮印，但必須清晰；
（3） 全部復印件均應加蓋申請人公章。
第138條 律師可代為領取受理申請文件
律師代理委托人向國土資源行政主管部門提交申請后，當場或者5日內領取《行政許可申請受理決定書》，或《行政許可申請不予受理決定書》，或《行政許可申請補正材料告知書》。
第139條 律師可代為及時更正或補充申請材料
在租賃審批過程中，律師應當及時和國土資源行政主管部門保持聯系，了解審批的進程，并根據行政機關的要求，及時更正、補充提供相關的材料。
第140條 律師在審批結果確定后的工作
140.1 租賃申請不予許可的,律師應當及時領取《不予行政許可決定書》，并告知當事人可以依照《行政許可法》的規定，予以提起行政復議或者行政訴訟。
140.2 租賃申請得到許可的，律師要及時領取《行政許可決定書》，并代理委托人簽署《國有土地使用權租賃合同》。
第141條 律師可為委托人履行合同提供協助
律師在委托人履行合同過程中，應當及時跟蹤，遇到問題及時和市、縣國土資源行政主管部門溝通，協商解決。無法協商的，通過行政復議、行政訴訟或者民事訴訟的途徑解決。
第六章 律師辦理建設用地使用權出讓合同糾紛業務操作指引
第142條 律師辦理建設用地使用權出讓合同糾紛業務的種類
142.1 在《國有建設用地使用權出讓合同》的簽訂和履行過程中，律師可以接受建設用地使用權人（建設用地使用權申請人）的委托，代理其處理相關的糾紛，也可以接受市、縣人民政府及國土資源行政主管部門（出讓人）的委托，代理其主持相關糾紛的調解，或者參加相關糾紛的調解或者訴訟。
142.2 律師辦理的具體業務，既包括糾紛的調解，也包括糾紛的訴訟。訴訟一般包括民事訴訟和行政訴訟兩種。
第143條 律師辦理國有建設用地使用權出讓合同糾紛的基本原則
143.1 律師辦理國有建設用地使用權出讓合同糾紛案件，應當遵守憲法和法律，堅持對委托人忠誠負責的原則，恪盡職守，勤勉盡責，不受任何單位及其他組織或者個人的非法干涉，依法維護委托人的合法權益和國家法律的正確實施。
143.2 律師在辦理案件過程中，既要遵守法律法規，又要考慮國家政策的要求，還要注意適用中共中央、國務院及地方各級人民政府文件等政策性規定。
第144條 律師應當對《國有建設用地使用權出讓合同》有關糾紛的性質作出認定
144.1 《國有建設用地使用權出讓合同》的性質在法學理論中尚存在爭議。從司法實踐看，不是所有的糾紛都作為民事或者行政糾紛處理。糾紛發生后，律師應當區分具體爭議事實的不同性質，分別依據民事或者行政程序法律的規定處理。
144.2 在具體糾紛案件的民事或行政性質分析上，各地行政機關及人民法院可能存在不同的認識，律師在分析不清的情況下，要審慎研究，不要盲目下結論。
第145條 律師應向委托人了解糾紛的具體情況，并收集相關的證據
律師接受委托后，應當了解糾紛的具體情況，收集相關的證據，依據法律法規和政策，結合具體情況，提出解決糾紛的不同法律方案，供委托人自己決策。律師了解、調查的主要內容包括以下幾個方面：
（1） 糾紛產生的階段。查清糾紛產生在合同的簽訂過程中還是履行過程中。
（2） 國有建設用地使用權出讓合同是否已經簽訂。
（3） 國有建設用地使用權出讓合同項下的宗地是否屬于國有建設用地，是否取得規劃許可。
（4） 國有建設用地使用權出讓合同出讓金的繳納情況。
（5） 其他和出讓合同密切相關的事項。
第146條 《國有建設用地使用權出讓合同》中民事性質的糾紛事項
民事訴訟主要包括以下幾個方面的爭議：
（1） 在招標、拍賣或者掛牌過程中發生的爭議；
（2） 因《國有建設用地使用權出讓合同》是否成立和是否有效而發生的爭議；
（3） 因出讓人沒有按時交付土地，或者交付的土地不符合出讓合同的約定而產生的
糾紛；
（4） 因受讓人超過合同約定的期限6個月仍然沒有繳納土地出讓金，或違反合同約定的條件利用土地，或違反法律法規的其他強制性規定致使出讓人行使合同解除權引起的爭議；
（5） 因合同解除后，合同一方或者雙方沒有及時退還已經繳納的土地出讓金或者承擔合同責任的；
（6） 其他應當依據民事法律處理的事項。
第147條 《國有建設用地使用權出讓合同》中行政性質的糾紛事項
行政性質的糾紛事項，主要是指市、縣人民政府及國土資源行政主管部門依據行政法律、法規作出行政處理或行政處罰的事項。建設用地使用權人對此不服的，應當依據《中華人民共和國行政復議法》或《中華人民共和國行政訴訟法》的規定，提起行政復議或者行政訴訟。
第148條 律師應當審查委托人是否簽訂了書面的《國有建設用地使用權出讓合同》
148.1 根據《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱《城市房地產管理法》）第15條的規定，《國有建設用地使用權出讓合同》應當采用書面合同形式。依據《合同法》第32條的規定，《國有建設用地使用權出讓合同》自雙方當事人簽字或者蓋章時成立。
148.2 律師應當注意：依據《合同法》第37條的規定，《國有建設用地使用權出讓合同》在簽字或者蓋章以前，一方已經履行了主要義務、對方已經接受的，合同成立。
第149條 律師應當審查《國有建設用地使用權出讓合同》的主體是否適格
149.1 出讓人應當是市、縣人民政府國土資源行政主管部門。其他主體作為出讓人簽訂的《建設用地使用權出讓合同》無效。但是，在2005年8月1日之前，開發區管理委員會作為出讓方簽訂的《國有土地使用權出讓合同》，在起訴前經有權市、縣人民政府國土資源行政主管部門追認的，可以認定合同有效。
149.2 法律、法規對受讓人沒有特別的規定，但要注意招標、拍賣、掛牌中對申請人的特殊要求以及對外商和香港、澳門、臺灣地區投資主體投資土地的限制性規定。
第150條 律師應當審查《國有建設用地使用權出讓合同》的標的是否符合法律規定
150.1 《國有建設用地使用權出讓合同》的標的必須是國有建設用地。農村集體土地在沒有辦理農用地轉為建設用地手續之前，不能作為《國有建設用地使用權出讓合同》的標的。
150.2 律師應當審查出讓的土地是否取得了《建設用地規劃許可證》，是否符合城市規劃。
第151條 律師應當審查出讓方式是否符合法律、法規及政策的規定
151.1 2002年7月1日之前，商業、旅游、娛樂和商品住宅用地允許協議出讓。
151.2 2002年7月1日至2004年8月31日，建設用地使用權出讓要嚴格執行招標、拍賣、掛牌出讓的規定。其中屬于歷史遺留問題范圍的，可以采用協議出讓的方式，但是必須在2004年8月31日前處理完畢。
151.3 自2004年9月1日起，必須嚴格執行招標、拍賣、掛牌出讓國有建設用地使用權的規定，不再允許以歷史遺留問題為由，協議出讓經營性土地。
151.4 自2007年10月1日起，應當依據《物權法》第137條的規定，工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應當采取招標、拍賣等公開競價的方式出讓。
第152條 律師應當審查以協議方式出讓的合同中出讓金的約定是否合法
152.1 經市、縣人民政府批準同意以協議方式出讓的建設用地使用權，土地使用權出讓金低于訂立合同時當地政府按照國家規定確定的最低價的，應當認定土地使用權出讓合同約定的價格條款無效。
152.2 出讓人或者受讓人請求按照訂立合同時的市場評估價格繳納土地使用權出讓金的，應予支持；受讓方不同意按照市場評估價格補足，請求解除合同的，應予支持。因此造成的損失，由出讓方和受讓方按照過錯程度承擔責任。
第153條 律師應當審查合同相關的出讓方案是否得到有權人民政府的審批
153.1 出讓方案經過有權的人民政府審批以后，出讓人和受讓人才能簽訂《建設用地使用權出讓合同》。
153.2 土地使用權出讓合同的出讓方因未辦理土地使用權出讓批準手續而不能交付土地，受讓方請求解除合同的，人民法院應予支持。
第154條 律師應當審查出讓人是否具有單方面行使解除權的情形
154.1 以出讓方式取得建設用地使用權進行房地產開發的，如果受讓人超過出讓合同約定的動工開發日期滿2年仍未動工開發的，出讓人可以無償收回土地使用權，解除《國有建設用地使用權出讓合同》；但是，因不可抗力或者政府、政府有關部門的行為或者動工開發必需的前期工作造成動工開發遲延的，出讓人不享有解除合同的權利。
154.2 受讓方擅自改變建設用地使用權出讓合同約定的土地用途，出讓方請求解除合同的，人民法院會予以支持。
154.3 出讓合同或者補充合同中約定的出讓人行使解除權的其他條件是否成就。
154.4 律師應當注意：解除權的條件成就不意味著合同已經解除。只有解除通知送達給對方后，出讓合同才解除。對方對解除合同有異議的，應當在合同約定的異議期限內向仲裁機構提起仲裁或者向人民法院提起訴訟；當事人沒有約定異議期間，在解除通知送達之日起3個月后才提起異議的，仲裁機構或者人民法院不予支持。
第155條 律師應當注意到，合同有效，但是不一定判決出讓人實際履行交付土地的義務。
在土地出讓糾紛審理中，除了依據法律法規的規定，法院還要依據國家政策的規定。在某些情況下，合同雖然符合法律法規的規定，但是違背國家政策，或者存在《合同法》第110條規定的不能履行的情形的，法院不會判決出讓人履行合同，只能判決出讓人承擔合同不能履行的違約責任。
第156條 律師代理出讓人處理建設用地使用權出讓糾紛時應注意的事項
156.1 對一些受讓人違反合同義務的行為，律師可提示出讓人直接行使行政處罰權；在無法依據行政法律法規處理時，適用民事法律法規處理。
156.2 對于下列事項應當通過行政程序處理：
（1） 因為建設用地使用權人閑置土地，致使建設用地使用權被無償收回的；
（2） 根據社會公共利益的需要，依法提前收回建設用地使用權的；
（3） 建設用地使用權人改變土地用途而沒有依法辦理相關手續的；
（4） 其他應當通過行政程序處理的事項。
156.3 律師在指導委托人行使行政處罰權時，要嚴格依照法律、法規的規定執行。相對人對行政處罰和行政處理等具有行政復議權和行政訴訟權。
第157條 律師在主持或者參加調解中需要注意的事項
157.1 應當注意我國實行最嚴格的土地管理制度，存在許多禁止性規定。違反土地法律、行政法規禁止性規定的調解內容無效。
157.2 如果調解不成，要提醒委托人及時通過訴訟或者行政復議程序解決，以免超過有關訴訟或者行政復議時效的規定而失去勝訴的權利。
第158條 律師代理民事訴訟的注意事項
律師代理民事訴訟，應當依據相關法律規定，按照訴訟程序進行。律師應當按時提交證據，按時出席法庭審理，遵守法律中關于律師執業的規定。
第159條 律師代理行政復議和行政訴訟的注意事項
律師在行政復議或行政訴訟中，應當依據有關法律的規定，按時提交證據，按時出庭，履行律師在行政訴訟或行政復議中作為代理人的義務。
第五編 律師辦理建設用地使用權流轉業務操作指引
第一章 一 般 規 定
第160條 建設用地使用權流轉的概念界定
建設用地使用權，是指權利人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權利，利用該土地建造建筑物、構筑物及其附屬設施的權利。
建設用地使用權流轉，是指建設用地使用權屬轉移或實際使用人發生變更的行為，包括轉讓、出租、抵押及項目公司股權轉讓和投資合作等形式，又可分為出讓取得的建設用地使用權的流轉和劃撥取得的建設用地使用權的流轉。
第161條 建設用地使用權流轉的法律依據
161.1 《中華人民共和國中外合作企業法》（以下簡稱《中外合作企業法》）。
161.2 《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）。
161.3 《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）。
161.4 《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）。
161.5 《中華人民共和國城鎮國有建設用地使用權出讓和轉讓暫行條例》（以下簡稱《城鎮國有建設用地使用權出讓和轉讓暫行條例》）。
161.6 《城市房地產開發經營管理條例》。
161.7 《最高人民法院關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》。
161.8 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》。
161.9 《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》。
161.10 《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。
161.11 《最高人民法院關于審理涉及國有建設用地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。
161.12 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。
第二章 律師辦理建設用地使用權轉讓一般業務的操作指引
第一節 對擬轉讓的建設用地使用權的調查與審核
第162條 律師應進行轉讓前土地權屬調查
律師為客戶辦理受讓建設用地使用權手續提供法律服務，應當在轉讓前進行土地權屬調查，內容包括：
162.1 轉讓人是否已經領取建設用地使用權證。
162.2 建設用地使用權證的內容與土地登記機關的存檔文件記載的內容是否一致。
162.3 轉讓人是否是建設用地使用權證上載明的建設用地使用權人。
162.4 擬受讓的建設用地使用權的取得方式。
162.5 轉讓以出讓方式取得的建設用地使用權，是否符合出讓合同的有關約定：
（1） 是否已經支付全部土地出讓金。
（2） 是否已經按照出讓合同約定進行投資開發：屬于房屋建設工程的，是否已經完成開發投資總額的25%以上；屬于成片開發土地的，是否已經依照規劃對土地進行開發建設，完成供排水、供電、供熱、道路交通、通信等市政基礎設施、公用設施的建設，達到場地平整，形成工業用地或者其他建設用地條件。
162.6 以出讓方式取得的建設用地使用權的出讓年限。
162.7 以出讓方式取得的建設用地使用權的，是否已按出讓合同的約定對土地進行了開發建設，是否屬于閑置土地。
162.8 轉讓以劃撥方式取得的建設用地使用權，是否按照國務院的規定，報有批準權的人民政府審批。
162.9 擬受讓的建設用地使用權是否存在地上建筑物、其他附著物，以及地上建筑物、其他附著物產權登記情況。
162.10 建設用地使用權及其地上建筑物、其他附著物是否已經出租。如已出租，承租人有優先購買權，應先征得承租人的同意。如地上建筑物、其他附著物已經出租，租賃合同尚未解除且承租人放棄優先購買權的，建設用地使用權及其地上建筑物、其他附著物所有權轉移后不影響原租賃合同的效力，新的建設用地使用權人及其地上建筑物、其他附著物所有權人應當繼續履行原租賃合同。
162.11 擬受讓的建設用地使用權及其地上建筑物、其他附著物有無設置抵押等他項權利。
162.12 凡需在簽訂建設用地使用權轉讓合同前征得他人同意的，該同意的意思表示應為書面形式。
162.13 審查擬受讓的建設用地使用權有無下列禁止轉讓的情形：
（1） 司法機關和行政機關依法裁定，決定查封或者以其他方式限制建設用地使用權及其地上建筑物、其他附著物權利的；
（2） 已被國家有關機關依法收回建設用地使用權的；
（3） 權屬有爭議的；
（4） 未依法登記領取權屬證書的；
（5） 以劃撥方式取得的建設用地使用權，未按照國務院的規定，報有批準權的人民政府審批。
（6） 法律、行政法規規定禁止轉讓的其他情形。
162.14 以劃撥方式取得建設用地使用權的，轉讓建設用地使用權時，屬于下列情形之一的，經有批準權的人民政府批準，可以不辦理建設用地使用權出讓手續，但應當將轉讓收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。
162.14.1 經城市規劃行政主管部門批準，轉讓的土地用于建設《城市房地產管理法》第24條規定的項目的。
162.14.2 私有住宅轉讓后仍用于居住的。
162.14.3 按照國務院住房制度改革有關規定出售公有住宅的。
162.14.4 同一宗土地上部分房屋轉讓而建設用地使用權不可分割轉讓的。
162.14.5 暫時難以確定建設用地使用權出讓用途、年限和其他條件的。
162.14.6 根據城市規劃建設用地使用權不宜出讓的。
162.14.7 縣級以上人民政府規定暫時無法或不需要采取建設用地使用權出讓方式的其他情形。
第163條 律師應對轉（受）讓方主體資格進行調查
163.1 擬轉（受）讓建設用地使用權的轉（受）讓人屬于有限責任公司、股份有限公司的，律師應當審查公司董事會、股東會審議同意的書面文件。
163.2 擬轉（受）讓建設用地使用權的轉（受）讓人屬于國有公司的，律師應當審查政府主管部門的批準文件。
第二節 建設用地使用權轉讓合同
第164條 律師應提示委托人轉讓合同的主要內容
建設用地使用權轉讓合同應具備以下主要內容：
（1） 轉讓當事人雙方的姓名或者名稱、住所、聯系方式。
（2） 建設用地使用權的坐落地點、面積、四至范圍。
（3） 土地所有權性質、建設用地使用權獲得方式和使用期限；是否需補交土地出讓金，由哪一方補交。
（4） 建設用地使用權的規劃用途和規劃條件。
（5） 建設用地使用權轉讓的價格、支付方式和期限。
（6） 建設用地使用權的交付和驗收的日期、交付方式。
（7） 該建設用地上是否存在地上建筑物、其他附著物，及其處理方式。
（8） 轉讓當事人雙方的權利義務。
（9） 合同履行過程中發生不可抗力的處理。
（10） 擔保。
（11） 違約責任。
（12） 爭議的解決方式。
（13） 轉讓當事人雙方約定的其他事項。
第165條 律師應提示委托人注意的事項
165.1 建設用地使用權轉讓時，建設用地使用權出讓合同和登記文件中所載明的權利、義務隨之轉移。
165.2 建設用地使用權轉讓后，應提示委托人及時辦理與該建設用地使用權有關的立項、規劃等批準文件相應的變更手續。
165.3 律師要提示委托人關注擬受讓的建設用地使用權出讓合同規定的土地用途及土地規劃條件。建設用地使用權轉讓后，如受讓人需要改變建設用地使用權出讓合同規定的土地用途及土地規劃條件的，律師應提示委托人，對此應當征得所在地市、縣人民政府土地管理部門同意，并按規定的審批權限經土地管理部門和城市規劃部門批準，依照相關規定重新簽訂建設用地使用權出讓合同，調整建設用地使用權出讓金，并辦理土地登記手續。
165.4 律師應根據代理立場選擇最有利的付款方式
165.4.1 律師在代表轉讓人利益時，應盡量采取一次性付款的方式以降低交易風險發生的可能性。
165.4.2 律師在代表受讓人利益時，應盡量采取分期付款方式。可約定合同簽訂后支付一部分價款，土地達到約定交付條件、實際交付受讓人使用時支付一部分價款，剩余價款于建設用地使用權證辦理完成時支付。
第三節 建設用地使用權轉讓的風險監管
第166條 律師可提示委托人采取保證交易安全的方法
為保障交易的安全性，律師可建議委托人將建設用地使用權轉讓價款委托律師事務所、房地產交易中心、銀行監管或向公證處提存，盡量不要選擇中介機構代收代付轉讓價款。待建設用地使用權證過戶至受讓人名下后再行支付給轉讓人。
第167條 律師應提醒委托人注意國家優先購買權
建設用地使用權轉讓，轉讓雙方必須如實申請成交價格，土地行政主管部門要根據基準地價、標定地價對申報價格進行審核和登記。申報土地轉讓價格比標定地價低20％以上的，市、縣人民政府可行使優先購買權。
第168條 律師事務所辦理委托監管業務的操作流程
轉讓雙方在簽署建設用地使用權轉讓合同后，可將建設用地使用權轉讓價款和建設用地使用權證交由監管方統一管理，待建設用地使用權轉移登記完成即受讓人的建設用地使用權證出證后，再由監管方通知轉讓雙方同時領證、領款。其流程一般為：
（1） 監管方與轉讓雙方簽訂《監管協議》。
（2） 監管方收取資料：單位營業執照、法定代表人身份證明或當事人身份證明；建設用地使用權證或申請權屬登記的收件收據；建設用地使用權轉讓合同。
（3） 受讓人轉讓價款劃到監管賬戶。
（4） 辦理過戶登記手續。
（5） 土地登記管理部門轉移登記，出具新的建設用地使用權證。
（6） 通知轉讓雙方領證、領款。
（7） 三方辦理交接、領證、領款、結案。
第169條 律師事務所在辦理委托監管業務中應注意的要點
169.1 律所及律師在辦理委托監管業務時，應設立專門賬戶，用于存放委托監管資金，不得與事務所或個人賬戶混淆，防止出現風險。
169.2 律所及律師在辦理委托監管業務時，應妥善保管委托人所交付的資料，并在辦
理完成之后及時歸還委托人，防止因資料丟失而承擔法律責任。
169.3 律所及律師在辦理委托監管業務，在建設用地使用權轉移登記完成后，應及時通知雙方領證領款。
第四節 建設用地使用權轉讓登記
第170條 建設用地使用權轉讓必須辦理登記
170.1 未登記的轉讓不發生效力。建設用地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權轉讓，應當按照規定辦理登記。建設用地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權分割轉讓的，應當經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，并依照規定辦理過戶登記。
170.2 律師應特別提示委托人，其建設用地使用權轉讓未經土地登記管理部門轉移登記，不得對抗第三人。為防止轉讓人一地多售等行為侵害買受人，應及時辦理轉移登記。配合受讓人辦理建設用地使用權轉移登記是轉讓人的合同義務，轉讓人應當積極配合受讓人辦理該項手續。
第171條 律師代辦登記需注意的要點
律師代辦建設用地使用權轉移登記手續，要取得并向土地登記機構出具當事人的授權委托書，并按有關規定辦理授權委托書的公證手續。律師要認真審核登記材料是否齊全、真實，并在建設用地使用權轉讓合同簽署后15日內及時辦理。律師對原件要妥善保管，辦理完畢及時歸還當事人，以免因丟失承擔責任。
第三章 律師辦理國有建設用地轉讓特殊業務的操作指引
第一節 房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）
第172條 概念界定
172.1 房地產項目轉讓，是指房地產公司將符合轉讓條件的房地產項目轉讓給他人，并辦理國有建設用地等變更登記手續，從而由受讓方取得房地產項目權益的行為。
172.2 在建工程轉讓，是指建設單位（轉讓方）以變更在建工程的建設主體和建設用地使用權主體的方式,在滿足法律規定的轉讓條件下，將在建工程項下的國有建設用地使用權、在建工程所有權和繼續建設的相關權利一并讓與受讓方，并由受讓方支付對價的民事法律行為。
第173條 律師應告知委托人房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）的基本條件
173.1 房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）的基本條件
173.1.1 按照《國有建設用地出讓合同》約定已經支付全部國有建設用地出讓金，并取得《建設用地使用權證》。
173.1.2 按照出讓合同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的25%以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。
173.1.3 取得《建設用地規劃許可證》。
173.1.4 取得《建設工程規劃許可證》。
173.1.5 取得《建筑工程施工許可證》。
173.2 限制轉讓的范圍
173.2.1 以出讓方式取得國有建設用地的，不符合前述在建工程轉讓基本條件的。
173.2.2 司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產權利的。
173.2.3 建設用地使用權被依法收回的。
173.2.4 房地產項目（含在建工程）權利主體屬共有狀態，未經其他共有人書面同意的。
173.2.5 權屬有爭議的。
173.2.6 法律、行政法規規定禁止轉讓的其他情形（如建設在集體經濟組織的建設用地之上的工程）。
第174條 律師應提示委托人房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）備案需提交的主要資料
174.1 轉讓方和受讓方各自的申請報告。
174.2 發展與改革委員會立項批復和建設計劃。
174.3 紅線定點批文及規劃方案意見書。
174.4 建設用地批準書、建設用地使用證及土地出讓合同。
174.5 工程建設總平面圖。
174.6 建設主管部門拆遷批文及安置清單和安置情況說明。
174.7 建設主管部門對工程初步設計批復文件。
174.8 受讓方公司財務報表（上一季度資產負債表及銀行當月對賬單）和銀行資信證明。
174.9 轉、受讓方企業開發（僅房地產開發項目）資質證書、營業執照復印件。
174.10 工程項目轉讓合同或協議原件。
174.11 項目建設計劃和開發項目不得再轉讓的保證書。
174.12 該轉讓項目未抵押的依據。
第175條 律師應協助委托人簽署房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）合同
175.1 合同簽署應注意的事項：
（1） 轉讓方的名稱與政府批準的項目主體是否一致；若屬國有企業是否經國有資產主管部門批準，是否通過產權交易機構交易；轉讓方（非國有企業）是否經公司章程規定的權力機關通過。
（2） 受讓方是否具備繼續建設受讓項目工程的法人資格與實力；若屬房地產開發企業，是否具有相應的資質等級；若受讓方屬外商投資房地產企業，是否通過國家商務部審批與備案。
175.2 合同的主要內容：
（1） 房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）合同的詞語定義；
（2） 合同文件解釋順序；
（3） 項目狀況：坐落地點、界址、占地面積、項目轉讓時國有建設用地性質、設施狀況等；
（4） 項目報建狀況：包括規劃參數指標（如建筑密度、建筑容積率等）并列明取得的批文、項目動拆遷、項目涉及的土地或工程的權利限制情況；
（5） 房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）范圍；
（6） 轉讓對價的構成和支付方式；
（7） 轉、受讓雙方各自承擔的債權、債務范圍；
（8） 已完工程的質量、工程計量及工程造價的確定；
（9） 轉讓前相關合同各方（勘測、設計、監理、施工總承包、指定專業分包、材料設備供應商）的合同解除結算、債務承擔以及原合同的后續履行銜接；
（10）轉讓標的結算交割（包含工程移交、資料移交、施工現場移交）的條件、期限與程序；
（11）轉讓前違約責任、工程索賠的處理結果；
（12）雙方對轉讓條件的保證和承諾；
（13）工程保修、保修金的返還；
（14）工程保險、工程擔保、履約保函或履約保證金的處理；
（15） 在建工程轉讓辦理項目主體變更登記的時間、提供的文件、稅費承擔和變更登記的責任主體等；
（16）其他常規性條款，如生效條件、合同附件、爭議解決等事項。
第176條 律師應特別提示委托人，考慮房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）相關事項的處理
176.1 建設施工合同。施工合同的處理涉及后續工程的建設、工程質量責任的區分、工程整體的竣工驗收、工程項目竣工備案、物權登記等重大事項。根據行業特點，施工合同的處理有以下幾種方式：
（1） 轉、受讓雙方與施工企業協商終止原施工合同，對已完工程進行結算，并約定由轉讓方承擔清償合同終止后包含但不限于工程價款、各項洽商增價、索賠、保修金、履約保函、履約保證金、違約金等一切債務的給付責任；
（2） 轉、受讓雙方與施工企業協商終止原施工合同，對已完工程進行結算，并約定由受讓方承擔清償合同終止后包含但不限于工程價款、各項洽商增價、索賠、保修金、履約保函、履約保證金、違約金等一切債務的給付責任；
（3） 轉、受讓雙方與施工企業協商,由受讓方替代轉讓方繼續履行原施工合同，但轉讓方需提供一份受讓方與施工企業共同認可的合同履行情況書面說明和承擔施工合同剩余債權債務的范圍；
（4） 如施工企業既不同意提前解除合同，也不同意由受讓方繼續履行合同的，可能影響在建工程轉讓時，原施工合同的權利、義務仍由轉讓方自行承擔。
176.2 抵押借款合同。抵押借款合同的處理方式有：
（1） 轉讓方經貸款銀行同意轉讓在建工程，提前清償或者將轉讓價款清償銀行貸款，消滅抵押權。這種方式下受讓方并未承擔債務，但為確保抵押權如期消滅，可要求將相關款項匯入三方約定的專管銀行賬戶，專項用于清償貸款，以免被轉讓方挪作他用。
（2） 轉讓方經貸款銀行同意轉讓在建工程，并由受讓方清償或者提前清償銀行貸款，消滅抵押權。這種方式下由受讓方承擔了指定債務，受讓方應將款項匯入貸款銀行確定的賬戶。
（3） 轉讓方經貸款銀行同意轉讓在建工程，并由受讓方替代轉讓方繼續履行原借款合同和抵押合同，消滅原抵押權，在建工程轉讓過戶登記以后重新設定抵押權。這種方式下受讓方承擔了指定債務，對各方均有法律風險。
（4） 不經與貸款銀行協商，或者貸款銀行不同意轉讓在建工程的，受讓方代轉讓方先行清償債務，消滅抵押權。這種方式屬于債的代為給付，而不是債的承擔，雙方應約定受讓方代為支付的款項直接抵減在建工程轉讓的對價。
176.3 材料、設施采購合同。通常供應商已實際履行材料、設備供貨義務的采購合同，相關債權債務仍由轉讓方自行繼續履行為常態，但約定了以標的擔保或未付清全款則所有權不轉移的合同關系作為例外處理；對于受讓方選擇由其履行相關債權債務的合同，轉讓方應向相關供應商發出債權債務轉移通知，并征得債權人同意。
176.4 建筑施工機械、流轉器材租賃合同。通常由轉、受讓并出租方協商處理，對已實際履行的施工機械、流轉器材的租賃合同予以解除終止，債權債務由轉讓方履行；由受讓方與出租方重新簽署租賃合同。
176.5 商品房預售合同。房地產項目轉讓前已實行預售的，應約定轉、受讓雙方通知預購業主，并明確因此承擔相應責任的處理方法。
目前法律、行政法規尚未對房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）與商品房預售合同的關系作出明確的規定。一般情況下，在建工程的轉讓確定之后，轉讓方應當履行書面通知預售商品房買受人的義務，以確定原預售合同將解除，還是由受讓方繼續履行；對于繼續履行的預售合同受讓方需對原件予以審核，并由三方當事人簽署預售合同的承繼協議。
176.6 勘察、設計、工程保險合同。在基礎工程開工后的時段，轉讓方與勘察方的勘察合同、轉讓方與設計方設計合同的主要義務均已實際履行，但根據合同條款及特點，在繼續施工的狀態下設計方仍需繼續履行附隨義務（包含但不限于參加竣工驗收并簽署意見），勘察方、設計方仍需對自己的工作成果承擔質量責任，轉讓方在合同生效后負有向受讓方移交與之相關的包含但不限于合同、履約憑證、來往函件和履約記錄等法律文件之義務，并負有書面通知勘察方、設計方之義務；對于已履行支付保險費義務的工程保險合同，轉讓方之材料移交與通知義務同前述。
176.7 房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）有關稅費
176.7.1 房地產項目（含在建工程）轉讓方應繳納的稅費包括：營業稅、企業所得稅、土地增值稅、印花稅、城市維護建設稅和教育費附加。
176.7.2 房地產項目（含在建工程）受讓方應繳納的稅費包括：契稅、印花稅。
176.7.3 房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）辦理審批、備案登記過程中實際發生費用的承擔由雙方在協議中約定。
第177條 律師應協助委托人完成房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）過戶登記
177.1 辦理權屬變更登記所需材料
（1） 轉讓雙方的企業法人營業執照和房地產開發企業資質等級證書；
（2） 國有建設用地證書/房地產權證；
（3） 國有建設用地出讓合同；
（4） 建設項目計劃表；
（5） 建設用地批準書；
（6） 建設用地規劃許可證；
（7） 建設工程規劃許可證；
（8） 建筑工程施工許可證；
（9） 建筑工程施工圖設計文件審查批準書；
（10） 建設工程質量監督登記書；
（11） 工程設計圖紙（平面圖、標準層平面圖）；
（12） 中標通知書、開工報告；
（13） 工程建設監理合同；
（14） 建設工程定驗線單；
（15） 施工合同書、施工進度表；
（16） 由開戶銀行出具的工程項目投入資金達25%以上的書面證明或者質檢/監理部門出具的工程項目完成情況證明；
（17） 轉讓雙方簽署的房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）合同書；
（18） 轉讓雙方當事人為企業法人或者其他組織的，還應出具委托代理函，委托專人持其有效身份證件前來辦理轉讓手續；
（19） 登記機關認為必要的其他文件。
建設主管部門受理轉讓雙方的登記申請后，將進行審核，包括對轉讓雙方申報的房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）價格進行審核，必要時，還須到現場勘察，如發現轉讓雙方申報的價格與建設主管部門核定的價格有出入的，建設主管部門有權將核定的價格作為轉讓雙方繳納相關稅費的計算依據。
177.2 移交手續
177.2.1 財產移交。轉讓方應將房地產項目（含在建工程、土地上的建筑物、構筑物及附屬設施）按合同的約定移交受讓方，現場現狀的設施設備的移交按轉讓合同所附的清單移交。
177.2.2 證照、檔案移交。轉讓方應將與在建工程開發、建設有關的所有相關證照、檔案包括但不限于相關批文、施工檔案（包括各項合同）、技術資料、設計圖紙等登記在冊，移交給受讓方。
177.2.3 建設現場移交。不管轉讓雙方是否與施工企業達成有關施工合同終止或者繼續履行及債務承擔的協議，轉讓方應將在建工程轉讓事項書面通知施工企業。由施工企業配合轉讓方將建設現場移交給受讓方。
第178條 律師辦理房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）業務操作提示
178.1 律師可接受轉讓方或受讓方委托從事的法律服務的項目或范圍
178.1.1 擬制房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）合同。
178.1.2 審查房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）合同，出具法律意見書。
178.1.3 策劃房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）或受讓的方案。
178.1.4 對房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）轉讓或受讓當事人一方及項目背景與狀態出具盡職調查報告。
178.1.5 代表項目當事人參加談判、簽約、履約交割。
178.1.6 接受項目雙方當事人的委托，對轉讓合同的定金、保證金、價款予以托管服務。
178.1.7 對發生爭端的在建工程項目，接受當事人的委托代理仲裁或訴訟。
178.2 律師提供服務時一般應注意以下方面內容的處理
178.2.1 合同的整理、審查與風險評估。
需審查的合同包括：國有建設用地出讓合同，房地產抵押貸款合同，勘察、設計、施工合同，材料、設備、設施采購合同，施工機械、流轉器材租賃合同、工程保險合同、商品房預售合同、前期物業管理合同等。
審查內容包括：合同效力的合法性，合同內容的公平性，合同履行的狀況，違約責任的預計，作為對比權衡合同關系承繼與解除的依據。還包括審查房地產項目（含在建工程）審批文件，房地產項目（含在建工程）資產權屬是否明確、清晰、無瑕疵，國有建設用地是否依法取得、取得方式、土地用途、使用年限及建筑物的占用空間、項目的設計用途等是否符合受讓方的投資需求，若不符合需求是否具有依法變更的可能，建設用地規劃許可、建設工程規劃許可證、施工許可證相關審批手續是否齊備。
178.2.2 項目潛在風險，是否存在尚未拆遷完畢、需受讓方承擔拆遷補償責任的風險；項目規劃是否合理、有無超規劃的情況；項目的相鄰關系是否存在糾紛或者潛在危機（如因采光、日照、通風、建設工地噪聲等原因引發糾紛或者訴訟，有無抵押登記、是否被查封，導致工期拖延）等；通常與在建工程項目涉及的債務包括：土地出讓金、行政規費、銀行抵押貸款、工程價款、客戶資金等，以及因遲延交付產生的違約金等。
178.2.3 規劃、功能、設計變更審批，房地產項目（含在建工程）可能會有停、緩建發生，重新開工時原規劃、建設許可的設計狀況可能會出現不符合當前的規劃要求的情況，接盤者需對原設計意見進行相應調整，調整后的設計方案須符合規劃要求，且必須獲得相應批準；受讓方擬對項目的規劃、功能、設計作調整、變更，或者原建設單位存在違規操作，則在接盤前需對規劃、功能、設計調整、變更，預先向主管部門申請并取得批準。
178.2.4 若轉讓雙方與施工企業就施工合同處理協商未果，施工企業在房地產項目（含在建工程）轉讓過戶前提起工程價款訴訟、申請法院查封在建工程的，將發生房地產項目（含在建工程）無法過戶或者無法及時過戶的法律風險；如果房地產項目（含在建工程）轉讓已完成變更登記，根據《合同法》和《物權法》的基本原則，施工企業行使工程價款優先受償權存在障礙，但會造成不必要的糾纏，所以要在簽約前對房地產項目（含在建工程）的原施工企業是否存在工程價款優先受償權予以澄清；轉讓方通常會將房地產項目（含在建工程）的建設用地使用權作為抵押融資手段，如果建設用地使用權已作抵押，抵押權人享有《擔保法》規定的拍賣后優先受償的權利，會直接影響受讓方的接盤工作可行性。
178.2.5 在建工程施工進度、質量的估評，工程質量的檢驗或質量安全鑒定關系到是否接盤及后續的竣工驗收，施工進度用于評估確實轉讓對價和后續建造成本；如果前期工程不合格，或者對于施工中的隱蔽工程沒有做好相應的驗收工作等，將使工程項目不能通過竣工驗收，使接盤者承受巨大損失；工程現狀一定時點的狀態，不同時點的地上建筑具體構成可能會不完全相同，因此雙方應確定現場現狀的時點，并通過現場拍攝、文字描述、列舉清單等方式予以固定。
178.2.6 轉讓價格的構成和支付方式，房地產項目（含在建工程）的轉讓價格一般由兩部分構成：一部分是受讓方直接支付給轉讓方的凈資產（包含建設用地使用權）的對價，另一部分是受讓人承擔的指定債務；與房地產項目（含在建工程）有關的指定債權債務，項目現狀是房地產項目（含在建工程）的轉讓基準，但房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）將不可避免地涉及大量與房地產項目（含在建工程）有關的合同的處理，一般轉讓對價上充分考慮抵減此項因素后，約定選擇由受讓方承擔全部或者部分債權、債務的處理方式；支付方式可由雙方約定，一般將合同簽訂、工程現場移交、工程資料移交和變更登記、審批文件移交等作為支付對價的里程碑式參照依據。
178.2.7 聲明與保證條款， 該條款目的是為了防范風險、救濟違約和處理法律糾紛。該條款主要表述和保證當事人雙方主體適格、誠信履約以及意思表示真實。尤其是有關對價的條款，轉讓的對價只包括轉讓標的陳述的財產和合同約定的債權、債務，絕對不包括合同條款未約定的以及轉讓方隱瞞的債務。
對于雙方約定由受讓方承擔的有關合同權利義務，如因轉讓方出具的合同履行情況不實，致使受讓方實際承擔的債務多于雙方的約定，或者實際承擔的債權少于雙方的約定，受讓方有權向轉讓方追償；對于雙方約定轉由受讓方承擔的有關合同權利義務，如因部分債務轉移未征得債權人同意，相關債權人仍向轉讓方主張債權，則轉讓方在償還給部分債務后，有權向受讓方追償。
178.2.8 項目轉讓如果通過市場化的拍賣程序，有利于接盤者減少風險；如果是協議轉讓，需征得債權人的同意，特別是針對轉讓標的享有留置權（工程價款法定優先權）、抵押權或相關他項權人，必要時，應在轉讓前公告債權債務申報，以避免在項目轉讓后，權利人行使撤銷權或優先受償權。
178.2.9 過渡期條款，房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）合同簽訂后到標的交割日之
間有一段過渡期。過渡期條款主要規定當事人雙方在過渡期間的權利義務，如轉讓方妥善管理在建工程，不得有減損房地產項目（含在建工程）利益的任何行為，轉讓方在處理與房地產項目（含在建工程）有關的事項時應征求受讓方同意，受讓方先期進入在建工程參加管理等事項。該條款的主要目的是為了促進在建工程的交割順利進行，以及維護受讓方在過渡期間的利益。
178.2.10 若房地產項目（含在建工程）存在未按出讓合同約定的期限和條件進行建設或開發，轉讓合同應約定轉讓方負責補辦政府主管部門認可的手續。
178.2.11 項目轉讓時，按出讓合同的土地使用年限已開始使用的，轉讓合同約定的土地使用年限應作相應扣除。
178.2.12 在建工程資料的完整性，如工程技術檔案資料（工程竣工報告、施工管理工作報告、質量自評報告；工程量清單、工程結算書、工程聯系單、標外工程量簽證單；竣工圖、竣工圖說明書；單元、分部、單位工程劃分明細表，單位工程質量評定表，分部工程質量評定表，各分部的單元工程質量評定表；水泥質保單及試驗報告，砂、石料試驗報告，砼、砂漿試驗報告，砼、砂漿質量強度匯總分析表，砼、砂漿試驗質量評定表，鋼筋質保單及試驗報告，砼配送單；隱蔽工程驗收單，中間階段產品驗收單；施工日志，砼施工日志；個案工程形成的其他工程資料），專業工程的相關資料（消防、暖通、煤氣、電力等方面的審批、報驗資料）。
178.2.13 受讓方承擔的債權債務范圍，在轉讓方和受讓方之間應當是清晰明確的，對于轉讓之前的任何合同義務與債務，無論是繼續履行還是終止，雙方未約定由受讓方承接的，概由轉讓方承擔。
178.2.14 受讓方承擔債務的形式，雙方既可以約定由受讓方承擔原由轉讓方在相關合同中承擔的權利義務，也可以約定與第三方協商將相關合同終止，由受讓方承擔合同終止后本應由轉讓方承擔的債權債務。
178.2.15 合同生效條件，在一般情況下，約定房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）合同和其他合同附件簽署后同時生效；也可約定房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）合同項下變更事項的備案登記、審批完成后生效。
第二節 項目公司股權轉讓
第179條 概念界定
項目公司股權轉讓，是指房地產企業的股東將其持有的目標公司的股權轉讓給他人，從而由受讓方間接取得房地產項目的全部權益。以實現房地產項目轉讓為目的的公司股權轉讓不同于一般的公司股權轉讓：其收購股權具有目的的單一性，僅僅為了獲得國有建設用地及房地產項目。
第180條 律師盡職調查
律師盡職調查也稱審慎調查（Due Diligence），通常是指，在收購過程中買方對目標公司的資產、負債、經營、財務狀況、法律關系以及目標公司所面臨的機會和潛在的風險等進行的一系列調查。律師一般接受委托為買方即受讓方對房地產項目公司作法律盡職調查。目的是使受讓方獲得所要受讓項目公司的全部情況，以便受讓方決定是否收購，或在何種條件下收購。且盡職調查是持續的，貫穿于整個收購過程中的，包括協商、談判、過渡、交接等過程中。因此也是目標公司股權轉讓受讓方常常委托律師進行的一項重要工作。
第181條 盡職調查的范圍和內容
181.1 基本調查范圍
181.1.1 項目公司的主體資格是盡職調查的首要內容。即調查項目公司設立的程序、條件、方式等是否符合當時法律、法規和規范性文件的規定，股東身份及資格是否合法有效，股東是否已足額出資，資產是否已交接并辦理變更登記等。
181.1.2 查驗項目公司是否有效存續，其經營范圍和經營方式是否合法合規，項目公司是否正常年檢。項目公司的章程對公司經營期限的約定，是否存在提前終止的情形，章程對股權轉讓有無限制或反收購條款，該等約定是否構成收購障礙或需要增加收購成本。
181.1.3 項目公司的主要財產和財產權利也是盡職調查的重要內容。對于項目公司財產的調查主要體現為以下幾個方面：項目公司擁有生產經營設備、土地房屋等固定資產、商標、專利等無形資產情況；上述財產是否存在產權糾紛或潛在糾紛；項目公司以何種方式取得上述財產的所有權或使用權，是否已取得完備的權屬證書，若未取得，取得該等權屬證書是否存在法律障礙；項目公司對其主要財產的所有權或使用權的行使有無限制，是否存在擔保或其他權利受到限制的情況；項目公司有無租賃房屋、國有建設用地等情況以及租賃的合法有效性等。
181.1.4 項目公司的重大債權債務通常是客戶特別關注的內容，也常常是陷阱所在。律師應核查項目公司金額較大的應收、應付款和其他應收、應付款情況，是否真實有效存在，是否有法律或合同依據；項目公司將要履行、正在履行以及雖已履行完畢但可能存在潛在糾紛的重大合同的合法性、有效性。項目公司需要提供對外擔保情況，是否有代為清償的風險以及代為清償后的追償風險；同時還必須了解項目公司是否有因環境保護、知識產權、產品質量、勞動安全、人身權等原因產生的侵權之債。其中，對于擔保的風險、應收款的訴訟時效以及實現的可能性應予以特別關注。
181.1.5 項目公司的訴訟、仲裁或行政處罰也是應當予以重視的內容。律師應當核查項目公司是否存在尚未了結的或可預見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件；同時應當關注項目公司轉讓方或項目公司的其他股東是否存在尚未了結的或可預見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件，因為如果股東存在此類情況，其又不具備被執行能力，可能會對項目公司股權結構產生影響；與此相關聯，尚需了解項目公司股東所持項目公司股份有無質押；此外，還應當調查項目公司董事、高管人員是否存在尚未了結的或可預見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件，因為如存在此類情況，可能會對項目公司的正常經營產生負面影響。
181.1.6 項目公司的稅務、消防、技術等方面也應引起適當關注，必要時作為盡職調查的內容之一。由于地方政府存在名目繁多的稅收優惠、財政補貼，如果項目公司享受優惠政策、財政補貼等政策，該政策是否合法、合規應當關注，以免今后被追繳。同時關注項目公司是否涉及消防、質量和技術監督等方面的違法違規情況。
181.1.7 項目公司高管人員的聘用合同、普通員工勞動合同、社會保險的繳納也必須關注，雖然通過收購股權方式，不涉及勞動合同的變更，但也經常會有意想不到的麻煩，有必要了解具體情況，在協議中針對不同人員作出妥善安排。
181.2 律師對項目公司的調查事項：
181.2.1 項目公司的開發資質。律師應核查項目公司是否具備開發資質，具備幾級開發資質，結合項目情況，確認項目公司是否具有與項目相適應的開發資格和能力。
181.2.2 項目公司是否合法取得國有建設用地。這是房地產項目公司必查內容，這也是客戶受讓項目的關鍵所在。關于土地情況需要核查的是，項目公司是否取得國有建設用地；簽約的主體是否真實有效；其取得土地的方式是協議、招標、拍賣出讓還是轉讓，國有建設用地主體是否已通過多次轉讓，土地用途有無變更；是否存在土地開發限制條件；是否已取得土地權屬證書，或是否存在取得的法律障礙；土地費用包括契稅等是否已支付完畢，土地
是否已抵押，如有，相關的抵押合同對權利的限制等。
181.2.3 項目開發情況亦是房地產項目公司必不可少的調查內容。除了需了解項目基本概況，包括項目性質、容積率等規劃指標外，特別需要關注的是項目是否根據進展取得了相應的政府批文，如建設規劃許可、工程規劃許可、建筑施工許可、銷售許可。由于受讓方的目的是取得項目公司名下的國有建設用地及開發權，因此項目的合法性至關重要，除了核查項目應有的政府批文外，還需特別審查實際開發情況與政府批文是否存在不符的情況，與規劃設計相對照是否存在變更情況，該等變更是否需要再次報批，同時還需審查是否進行了在建工程抵押。律師需要特別關注的是項目公司是否存在違規操作的問題，已進行的開發建設是否存在重大安全或質量隱患，特別要說明的是，關于工程施工質量等問題可能非律師專業知識所能及，但律師一定要提醒客戶專門核查。
181.2.4 項目公司簽訂的關于項目開發的重大合同亦需關注，如規劃設計合同、設備采購合同、建筑施工合同，該等合同的簽訂是否履行必要的程序，如招標程序，合同內容是否全面、詳盡；是否可能存在潛在糾紛；是否有權利義務約定不明情況等。
181.2.5 對于有的項目已進行預售的，律師需審查銷售合同中是否存在無法履行的承諾以及相應的違約責任，該等責任可能造成多大損失等。
181.3 盡職調查的風險和防范。建議律師事務所和律師從以下幾方面加強風險防范：
181.3.1 盡職調查應通過律師團隊共同完成，事先制訂全面調查方案，明確每個成員的工作和責任，負責律師應把握工作重點和難點，調查中應集思廣益，建立合理有效的溝通協調機制，從而保證調查的有效性和針對性，滿足客戶需求。
181.3.2 律師接受委托開展盡職調查，應向客戶聲明給予客戶的是事實陳述和法律建議，商業決策權力和風險應由客戶自行承擔。
181.3.3 對于未了解的情況、不確定的事實應出具有條件的和保留的意見，并盡可能全面詳細披露調查所得并聲明未關注到的事項。
181.3.4 要善于溝通，包括與被調查對象的溝通和與客戶的溝通，爭取理解和支持，同時務必做好工作記錄。這是證明律師勤勉盡責的依據。
181.3.5 事務所要建立風險控制和質量控制程序，通過內部審核程序，把好質量關。
第182條 項目公司股權轉讓合同
182.1 重要內容。股權轉讓合同的重要條款有：
（1） 轉讓標的；
（2） 股權轉讓價款及支付時間和方式；
（3） 公司股權的交割時間及方式；
（4） 股權轉讓過渡期間的權利行使及責任；
（5） 股權轉讓方的單方承諾、合同的變更與解除；
（6） 違約責任；
（7） 爭議解決方式。
需要特別重視的條款是：公司信息的披露義務及披露不實的違約責任；股權轉讓方對違約責任的擔保方式；公司印章的移交以及移交前后的界限劃分；股權轉讓生效前后債務的承擔；合同的生效及公司股權轉讓的生效；工商變更登記手續的辦理主體及時間。
182.2 項目公司股權轉讓區別于一般公司股權轉讓合同的特別條款
182.2.1 鑒于條款。該條款主要表述目標公司的情況；股權轉讓方的主體資格、持有目標公司的股權和轉讓該股權的意愿；股權受讓方的主體資格、受讓該股權的意愿；目標房地產項目的情況，包括：項目概況，如坐落地點、項目性質、四至、占地面積、有關規劃指標等，土地現狀，如項目轉讓時國有建設用地性質、取得方式及使用期限,項目現狀，如項目報批現狀包括規劃參數并列明取得的批文，項目動拆遷、開發現狀（如停建、緩建），項目涉及的土地或工程的權利限制情況等。以便為下一步合同內容的闡述奠定一個事實基礎。
182.2.2 聲明與保證條款。該條款目的是為了防范風險、救濟違約和處理法律糾紛。該條款主要表述和保證當事人雙方主體適格、誠信履約以及意思表示真實。尤其是有關價格的條款，股權轉讓的價格與轉讓方出資額、目標公司的凈資產、房地產項目的開發有重大關系。轉讓股權的價格包括轉讓股權所包含的各種股東權利和義務，但不包括出讓方隱瞞的債務或者應當披露的事實。這是判斷當事人是否誠信履行披露義務的基礎。應當要求轉讓方就轉讓方的財務和資產狀況的真實性、是否設定擔保或存在司法凍結、是否存在法律上的訴訟、仲裁或行政處罰作出承諾和保證。并就違反承諾和保證所應承擔的法律責任作出約定。
182.2.3 過渡期條款。股權轉讓合同簽訂后，從簽訂之日到股權交割日之間有一段過渡期。過渡期條款主要規定當事人雙方在過渡期間的權利義務，如轉讓方妥善經營和管理目標公司，不得有減損目標公司資產或其他利益的行為，轉讓方簽訂新的重大合同或有重大投資應征求受讓方同意，受讓方先期進入目標公司參加公司經營管理等事項。該條款的主要目的是為了促進股權交付工作的順利進行，以及維護受讓方在過渡期間的利益。
第183條 律師應對合同簽訂設定風險防范措施
183.1 公司股權轉讓的主要風險是轉讓無效。導致股權轉讓無效的因素有很多，如：轉讓主體（出讓方和受讓方）、法律程序、登記手續的合法性和有效性。又如：股權轉讓不符合公司章程的特別規定、股權轉讓后沒有及時到工商企業登記機關辦理變更登記、中外合資企業股權轉讓沒有經過外經委（商務部門）審批、國有股權出讓沒有經國有資產管理部門審批辦理產權界定及登記并根據產權交易中心出具的產權交割單辦理股權和工商變更登記手續等情形，均會造成股權轉讓無效。轉讓無效的直接后果就是受讓方不能實現收購房地產項目的目的。轉讓無效的風險應通過專業律師的審慎行事來避免。
183.2 公司股權轉讓方式中，律師應提醒股權受讓方其面臨的另一重大風險就是對轉讓方原有的、不可知的債務的承擔以及承擔之后向轉讓方追償而不得的風險。為控制這一風險，可要求轉讓方對項目公司情況進行披露并承擔披露不實的違約責任，在股權轉讓合同中設定轉讓方聲明和保證條款。保證的內容應主要包括已提供的文件與資料均真實且無遺漏；除已披露的債權債務外不存在其他債權債務；項目公司未設定披露外的保證、抵押、質押等擔保；公司的財產完整無瑕疵等。同時，應當對上述保證陳述約定相應的違約責任以及合同解除權，并由轉讓方提供相應的擔保。
183.3 為保障受讓方資金支付的安全，在付款安排上，宜拉長付款過程，轉讓方完成一定義務后受讓方支付一定款項，要注意雙方義務的對接。律師可建議受讓方在辦完股權變更手續后預留部分尾款，以抵扣可能的支出。
第四章
律師辦理建設用地使用權抵押業務的操作指引
第一節 對擬設定抵押的建設用地使用權的調查與審核
第184條 律師應對擬設定抵押的建設用地使用權進行前期土地權屬調查
律師為客戶辦理建設用地使用權抵押手續提供法律服務，應當首先告知抵押（權）人，在設定建設用地使用權抵押前應當進行調查，確定該建設用地使用權是否具備抵押的法定條
件。調查內容包括：
184.1 抵押人是否已經領取建設用地使用權證。
184.2 建設用地使用權證的內容與土地登記機關的存檔文件記載的內容是否一致。
184.3 抵押人是否是建設用地使用權證上載明的建設用地使用權人。
184.4 擬抵押的建設用地使用權的取得方式。
184.5 抵押以出讓、轉讓方式取得的建設用地使用權，是否已經支付全部土地出讓金。
184.6 以通過出讓、轉讓方式取得的建設用地使用權設定抵押的，不得違背該建設用地使用權出讓合同的規定；抵押期限不得超過出讓合同規定的使用年限減去已經使用年限后的剩余年限。
184.7 抵押以劃撥方式取得的建設用地使用權，土地行政管理部門依法辦理了抵押登記手續，即視同已經獲得具有審批權限的土地行政管理部門的批準，不必再另行辦理建設用地使用權抵押的審批手續。
184.8 擬抵押的建設用地使用權是否存在地上建筑物、其他附著物，以及地上建筑物、其他附著物產權登記情況。
184.9 擬抵押的建設用地使用權及其地上建筑物、其他附著物是否已經出租。如已出租，抵押人應當書面告知承租人；擬抵押的建設用地使用權及其地上建筑物、其他附著物有無已經設置抵押，如有，須先征得原抵押權人同意，并應將已設定抵押權狀況告知新的抵押權人。
184.10 擬抵押的建設用地使用權是否為多個主體共有。
184.11 凡需在簽訂建設用地使用權抵押合同前征得他人同意的，該同意的意思表示應為書面形式。
184.12 審查擬抵押的建設用地使用權有無以下禁止抵押的情形：
（1） 司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他方式限制建設用地使用權及其地上建筑物、其他附著物權利的；
（2） 已被國家有關機關依法收回建設用地使用權的；
（3） 權屬有爭議的；
（4） 未依法登記領取權屬證書的；
（5） 以劃撥方式取得的建設用地使用權，未按照國務院的規定，報有批準權的人民政府審批。
（6） 法律、行政法規規定禁止抵押的其他情形。
184.13 審查擬抵押的以劃撥方式取得的建設用地使用權是否符合《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第45條規定的條件。
第185條 律師應提示委托人對擬抵押建設用地使用權進行地價評估
185.1 律師應告知抵押權人建設用地使用權抵押應當進行地價評估，以該評估價格作為抵押合同的簽訂依據。
185.1.1 以出讓方式取得的建設用地使用權，由抵押權人進行地價評估或由具有土地估價資格的中介機構評估并經抵押權人認可后，簽定抵押合同。
185.1.2 以劃撥方式取得的建設用地使用權，由抵押人委托具有土地估價資格的中介機構進行地價評估，經土地管理部門確認，并批準抵押，核定出讓金數額后簽定抵押合同。
185.2 擬擔保的債權不能超出擬抵押的建設用地使用權的價值。建設用地使用權抵押設立時，擬擔保的債權不得超過建設用地使用權的價值。抵押后，如該建設用地使用權價值提高，該建設用地使用權的價值大于所擔保債權的余額部分可以再次抵押，否則，超出其余額部分不具有優先受償的效力。
第186條 律師應提示委托人的注意要點
186.1 律師在代理委托人時，應進行如下特別調查
186.1.1 擬抵押的建設用地使用權屬于有限責任公司、股份有限公司的，律師應當審查公司董事會、股東會審議同意抵押的書面文件。
186.1.2 擬抵押的建設用地使用權屬于國有資產的，律師應當審查政府主管部門的批準文件。
186.2 律師要合理提示抵押權人關注擬抵押的建設用地使用權的土地用途及土地規劃條件。以建設用地使用權設定抵押的，在抵押合同有效期間，抵押人必須繼續履行建設用地使用權出讓合同規定的各項義務。
第二節 建設用地使用權抵押合同
第187條 律師應提示委托人建設用地使用權抵押合同應具備的主要內容
187.1 抵押當事人的姓名或者名稱、住所、聯系方式；
187.2 建設用地使用權的坐落地點、面積、四至范圍；
187.3 土地使用證編號、建設用地使用權出讓合同編號；
187.4 擔保范圍，如被擔保債務的本金、利息、罰金、違約金及有關稅費；
187.5 抵押當事人雙方的權利義務；
187.6 合同履行過程中發生不可抗力的處理；
187.7 抵押登記事項辦理；
187.8 違約責任；
187.9 爭議的解決方式；
187.10 抵押當事人約定的其他事項。
第188條 律師應提示委托人在抵押合同履行過程中應注意的事項
188.1 抵押合同應對被擔保的主債權種類、抵押財產約定明確。
188.2 抵押合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，建設用地使用權轉移為債權人所有。
188.3 在抵押期間，抵押人的行為使抵押建設用地使用權價值減少的，抵押權人可以要求抵押人停止其行為，或者提供與減少的價值相當的擔保。
188.4 抵押權終止期限不得超過建設用地使用權出讓終止期限。
188.5 抵押期間，抵押人轉讓已辦理抵押登記的建設用地使用權的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況。
188.6 轉讓抵押建設用地使用權的價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保。
188.7 抵押人轉讓抵押建設用地使用權所得的價款，應向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。
第三節 建設用地使用權抵押登記
第189條 律師應特別提示抵押（權）人建設用地使用權抵押應辦理登記建設用地使用權抵押未經土地管理部門抵押登記，不能發生抵押權成立并生效的法律效
果。異地抵押的，必須到土地所在地的原建設用地使用權登記機關辦理抵押登記。抵押人有積極配合辦理抵押登記的義務。
第190條 律師代辦建設用地使用權抵押登記時需注意的要點
190.1 取得并向土地登記機構出具當事人的授權委托書，并按有關規定辦理授權委托書的公證手續。
190.2 律師要認真審核上述材料是否齊全、真實，并在建設用地使用權抵押合同簽署后15日內及時辦理，律師對原件要妥善保管，辦理完畢要及時歸還當事人，以免因丟失承擔責任。
第四節 建設用地使用權抵押權的實現
第191條 律師應告知委托人抵押權實現的條件
有下列情況之一的，抵押權人有權處分抵押的部分或全部建設用地使用權，直至償還全部債務：
（1） 抵押人未按合同規定履行債務，又未能與抵押權人達成延遲履行協議的；
（2） 抵押人死亡或被依法宣告死亡，抵押人的繼承人、受遺贈人、代管人拒不履行債務或無繼承人、受遺贈人代其履行債務的；
（3） 抵押人被依法宣告解散或者破產的。
第192條 律師應告知委托人抵押權實現的方式
192.1 抵押權人可以以下列方式處分抵押的建設用地使用權：
（1） 委托中介機構出售；
（2） 委托政府指定的拍賣機構拍賣；
（3） 抵押合同約定的其他方式。
以建設用地使用權設定抵押的，抵押權人實現抵押權時，其權利及于建設用地使用權和地上建筑物、其他附著物。
192.2 在依法以建設用地使用權作抵押的擔保糾紛案件中，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以通過拍賣的方式將建設用地使用權變現。如果無法變現，債務人又沒有其他可供清償的財產時，應當對建設用地使用權依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認的地價評估結果，將建設用地使用權折價，經抵押權人同意，將折價后的建設用地使用權抵償給抵押權人，建設用地使用權由抵押權人享有。
第193條 律師應告知委托人抵押權人實現抵押權過程中需注意的事項
193.1 抵押權人處分抵押的建設用地使用權時，應事先書面通知抵押人和利害關系人；抵押建設用地使用權為共有或出租的，還應同時書面通知共有人和承租人。共有人和承租人依法享有優先購買權。
193.2 抵押權人與抵押人在建設用地使用權抵押合同中約定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，建設用地使用權轉移為抵押權人所有的內容無效。
第194條 律師應告知委托人抵押權處分的終止情形
194.1 抵押人履行了全部債務。
194.2 抵押人或抵押權人已就該抵押合同向人民法院提起訴訟。
第195條 律師應告知委托人處分抵押的建設用地使用權所得款項的分配順序
195.1 支付處分抵押的建設用地使用權的費用。
195.2 扣除抵押建設用地使用權應繳納的稅款。
195.3 償還抵押權人的債權本息及違約金。
195.4 剩余金額交還抵押人。 上海土地法律刑事律師事務所
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