上海刑事案律師所正確識(shí)別犯意引誘和數(shù)量引誘

　　行為實(shí)施前，行為人有販毒犯罪意圖是犯罪意圖暴露。如果他在得到毒品買家主動(dòng)購(gòu)買的承諾后才有犯罪意圖，那就是犯罪意圖的誘惑。雖然本案行為人張喜斌因涉毒被判刑，但他已經(jīng)出獄七八年了，沒有再涉毒。由于生活困難，他在得到公安線人購(gòu)買承諾的誘惑后，去找毒品賣家介紹中介牟利。這是一種犯罪誘導(dǎo)犯罪，構(gòu)成犯罪誘導(dǎo)；購(gòu)買毒品的數(shù)量由公安人員提出，也構(gòu)成數(shù)量誘導(dǎo)。
 

　　案例：經(jīng)審理，廣東省江門市中級(jí)人民法院發(fā)現(xiàn)，2014年，楊某海在戒毒期間認(rèn)識(shí)了李某強(qiáng)，并得知他有辦法購(gòu)買大量毒品冰毒。李某強(qiáng)還告訴被告張喜斌，介紹需要購(gòu)買大量毒品的大老板楊某海。2014年12月初，楊某海按照公安機(jī)關(guān)的控制安排向張喜斌購(gòu)買毒品。與此同時(shí)，張喜斌向楊某海提供了甲基苯丙胺樣品，并將其帶回給老板進(jìn)行測(cè)試。隨后，作為中介，張喜斌介紹楊某海向被告朱嘉云購(gòu)買2000克甲基苯丙胺，張喜斌可以賺取約9000元的差價(jià)。

　　同月28日，被告李明明將從廣州購(gòu)買的毒品運(yùn)至廣東省鶴山市碧桂園翠園某房，朱嘉云暫住，并分出約50克毒品樣品。朱嘉云、張喜斌、李明明吸收少量毒品后，將毒品樣品交給楊某海，同意朱嘉云等人會(huì)見楊某海老板吳某純后，將毒品運(yùn)至江門市蓬江區(qū)荷塘鎮(zhèn)。

　　同日11時(shí)許，朱嘉韻、張喜斌、李明明等人在鶴山市沙坪鎮(zhèn)人民東路33號(hào)麥田咖啡店與楊某海老板吳某純商量毒品交易。確認(rèn)買家攜帶付款后，張喜斌首先安排人員將毒品送往荷塘鎮(zhèn)荷花酒店，然后乘出租車與楊某海一起前往交貨地，楊某海下車到荷花酒店215室收貨。毒品交接后，朱嘉韻、李明明等人在向麥田咖啡店附近的汽車收取毒品時(shí)被公安人員抓獲。公安人員從朱嘉云手提包中查獲一片亞甲基二氧甲基苯丙胺片(俗稱搖頭丸)，凈重0.3克。

　　與此同時(shí)，公安人員在荷塘鎮(zhèn)荷花賓館215室繳獲甲基苯丙胺，凈重1950克，并在酒店附近巷子內(nèi)抓獲張喜斌。隨后，公安人員在朱嘉韻暫住的鶴山碧桂園翠園查獲一包甲基苯丙胺，一瓶甲基苯丙胺凈重3.7克，7片甲基苯丙胺凈重0.7克。

　　與此同時(shí)，公安人員從楊某海處查獲了一包凈重43.8克的甲基苯丙胺，以及4片凈重0.4克的甲基苯丙胺。張喜斌被捕后，檢舉蘇兆波、余錦洲等人販賣毒品。根據(jù)他提供的線索，公安機(jī)關(guān)抓獲了蘇兆波、李波炎、榮春惠、譚新富等人，并當(dāng)場(chǎng)繳獲了大量毒品。2015年12月15日，江門市中級(jí)人民法院作出一審判決：被告張喜斌因販毒罪被判處有期徒刑13年，并處罰金5萬(wàn)元。

　　一審宣判后，張喜斌向廣東省高級(jí)人民法院提出上訴，稱雖然他失業(yè)了，但長(zhǎng)期沒有涉毒犯罪行為，也沒有實(shí)施販毒的主觀意圖。他在特殊情況的誘惑下參與了這個(gè)案子。本案是特殊情況人員提出的毒品交易犯罪意圖和2000克毒品交易數(shù)量，應(yīng)認(rèn)定偵查機(jī)關(guān)對(duì)其實(shí)施了犯罪引誘和數(shù)量引誘。經(jīng)審理，廣東省高級(jí)人民法院認(rèn)為，上訴人張喜斌、原審被告人朱嘉云、李明明大量販毒甲基苯丙胺，其行為已構(gòu)成販毒犯罪。在共同犯罪中，朱嘉云和張喜斌起著主要作用，是主犯，應(yīng)當(dāng)按照其參與的全部犯罪進(jìn)行處罰；李明明起次要輔助作用，是從犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。鑒于張喜斌不是涉案毒品的所有人和實(shí)際控制人，他參與毒品犯罪的主要是為了賺取一些差價(jià)，預(yù)期的非法利益主要?dú)w朱嘉云所有。張喜斌在共同犯罪中的作用小于朱嘉云，本案有偵查機(jī)關(guān)的特殊情況人員介入，量刑時(shí)應(yīng)充分考慮；張喜斌歸案后如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，可以從輕處罰；張喜斌可以再次受到處罰；張喜歡犯罪和毒品的重大處罰；張喜歡犯罪應(yīng)該在共同犯罪中受到重大處罰；張西斌出獄后沒有工作，生活困難。在得到公安線人的購(gòu)買承諾后，他去找毒品賣家介紹利潤(rùn)。犯罪的實(shí)施構(gòu)成犯罪誘惑和數(shù)量誘惑，在量刑時(shí)應(yīng)充分考慮。張西斌上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)提出的合理意見被采納。廣東省高等法院作出判決，判處上訴人張西斌有期徒刑10年，剝奪政治權(quán)利5年，罰款2萬(wàn)元。

　　本案是法律學(xué)術(shù)界要求公安線人向行為人購(gòu)買毒品后，行為人尋找毒品賣家介紹盈利行為是否構(gòu)成有爭(zhēng)議的犯罪引誘的典型案例。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是公安機(jī)關(guān)利用特殊干預(yù)調(diào)查是否導(dǎo)致行為人的意圖暴露或者行為人的意圖；行為人得到特殊人員的承諾后，應(yīng)當(dāng)尋找賣家介紹販毒是機(jī)會(huì)性犯罪還是意圖誘發(fā)性犯罪。

　　在本案的審理過(guò)程中，形成了兩種意見。第一種意見認(rèn)為，張喜斌因販毒罪被判刑，是毒品再犯。在安排特殊情況人員向他提出購(gòu)買毒品后，他在短時(shí)間內(nèi)與毒品購(gòu)買者確定了交易細(xì)節(jié)，并在短時(shí)間內(nèi)聯(lián)系了他的家人，即同案人朱嘉云確定他可以提供2000克毒品甲基苯丙胺進(jìn)行交易?？梢哉J(rèn)定，在特殊情況介入之前，他主觀上有販毒犯罪的意圖，不是因?yàn)樘厥馇闆r介入而產(chǎn)生的。本案不屬于最高人民法院《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《座談會(huì)紀(jì)要》)中規(guī)定的犯罪引誘和數(shù)量引誘。第二種意見認(rèn)為，雖然本案行為人張喜斌因販毒被判刑，并參與了毒品犯罪，但他之前的涉毒犯罪是在2007年，出獄后七八年沒有涉毒犯罪，證明他在實(shí)施這種犯罪之前沒有販毒的主觀犯罪。他出獄以來(lái)沒有工作，生活困難。在得到公安線人的承諾后，他去尋找毒品賣家庭，然他被引入了誘惑，形成了犯罪，構(gòu)成了誘惑。這構(gòu)成了誘惑，構(gòu)成了誘惑，構(gòu)成了犯罪的概念。機(jī)會(huì)提供犯罪是指誘惑者（公安特殊情況人員）加強(qiáng)其固有的犯罪意圖，促進(jìn)其實(shí)施具體的犯罪行為；犯罪誘導(dǎo)犯罪是指誘惑者（公安特殊情況人員）誘惑無(wú)犯罪意圖的人形成犯罪意圖，促進(jìn)其犯罪行為的實(shí)施。
 

　　審理涉及特殊情況的案件，要從以下幾個(gè)方面客觀研究，準(zhǔn)確把握:

　　首先，誘惑偵查是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)在經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的初步偵查后，或者掌握了一定的犯罪線索或者有關(guān)毒品犯罪的證據(jù)材料，仍然缺乏足夠的證據(jù)指控行為人犯罪，提前制定偵查計(jì)劃和策略，由偵查人員化妝或者由偵查人員指示特定人員在特定環(huán)境和條件下促使行為人犯罪，因此逮捕的偵查方法一般分為犯罪誘惑和行為誘惑（數(shù)量誘惑、間接誘惑等）。上海刑事案律師所在處理毒品販賣案件時(shí)，由于專業(yè)領(lǐng)域和關(guān)注案件的角度不同，很難識(shí)別犯罪誘惑和數(shù)量誘惑。

　　其次，所謂犯意引誘，是指行為人在實(shí)施販毒行為前本身并沒有自發(fā)地產(chǎn)生該犯罪意圖，而是化妝后的偵查人員或者偵查人員指令的特定人員，采取欺騙、引誘等手段和方法，唆使或誘使其產(chǎn)生犯意并實(shí)施犯罪的行為。實(shí)踐中通常識(shí)別犯意引誘的方法在于：行為人是在行為實(shí)施前就有了販毒的犯意，還是在得到了毒品買家的主動(dòng)購(gòu)買承諾以后才產(chǎn)生犯意?？梢园堰@兩種犯意表達(dá)的方式總結(jié)為：前者是犯意暴露，后者是犯意產(chǎn)生，對(duì)后者來(lái)說(shuō)應(yīng)該是犯意引誘。

　　再次，識(shí)別犯意暴露和犯意產(chǎn)生最有效、最直接的方法，就是判斷行為人實(shí)際擁有和控制毒品的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。假如在與毒品買家洽談毒品價(jià)格、品質(zhì)、交易地點(diǎn)、交易方式的販毒信息之前就擁有毒品，就直接可以判明行為人犯意產(chǎn)生在前；假如是毒品買家主動(dòng)找行為人購(gòu)買毒品或者行為人與毒品買家談好上述交易信息之后，才去找上線購(gòu)毒，這就是行為人受到誘惑而產(chǎn)生犯意。

　　另外，犯意引誘和機(jī)會(huì)提供是司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的陷阱取證方式。犯意引誘的權(quán)利人(警察)在主觀意圖上是積極主動(dòng)的，是主動(dòng)引誘侵害人(犯罪嫌疑人)實(shí)施違法犯罪行為，主觀上存在瑕疵，并且權(quán)利人在事前知道此侵害人可能在主觀上有犯罪意圖，只是暫時(shí)欠缺證據(jù)，而誘發(fā)犯罪；而機(jī)會(huì)提供的警察在主觀意圖上是消極被動(dòng)的，犯罪嫌疑人可能長(zhǎng)期在某一區(qū)域、某一固定時(shí)間，以固定手段、固定犯罪對(duì)象等有規(guī)律的犯罪，但是警方短時(shí)期內(nèi)暫時(shí)沒能確定犯罪嫌疑人，而模擬犯罪嫌疑人犯罪的條件，為其提供相應(yīng)的犯罪條件，守株待兔式地利用其再次犯罪的可能而抓捕犯罪嫌疑人的方法。特情介入偵查只允許為其提供犯罪機(jī)會(huì)，卻不可誘惑其產(chǎn)生犯罪意圖，否則就等于國(guó)家教唆犯罪。

　　本案中，第一，偵查機(jī)關(guān)出具說(shuō)明材料證明，本案中向張喜斌提出進(jìn)行毒品交易的楊某海是偵查機(jī)關(guān)的工作關(guān)系人，購(gòu)買毒品的老板“強(qiáng)哥”是偵查機(jī)關(guān)民警吳某群假扮；

　　第二，張喜斌不是涉案毒品的所有人和實(shí)際控制人，其僅為居間聯(lián)系賣家朱嘉韻與買家楊某海、吳某群進(jìn)行毒品交易并從中賺取差價(jià)利潤(rùn)，在實(shí)施本案前并未控制毒品；

　　第三，張喜斌系因毒品買家楊某海主動(dòng)找其提出購(gòu)買毒品才實(shí)施了本次犯罪；

　　第四，張喜斌是在毒品買家楊某海事先與其談妥，要求其幫忙找門路買“貨”(毒品)、商定價(jià)格每克38元、由楊某海先拿樣品回去讓老板伍某純驗(yàn)貨之后，為賺取差價(jià)才產(chǎn)生犯意去找毒品賣家朱嘉韻購(gòu)毒的。張喜斌長(zhǎng)期沒有工作，受到誘惑而產(chǎn)生犯意符合常理；

　　第五，張喜斌前次犯販賣毒品罪被判刑10個(gè)月是在本次案發(fā)(2014年12月)七年前的2007年，張喜斌上訴提出其雖無(wú)工作但長(zhǎng)時(shí)間沒有其他違法犯罪行為，實(shí)施本次犯罪系因經(jīng)濟(jì)困難受到了誘惑的意見存在合理性。

　　上海刑事案律師所認(rèn)為，本案以張喜斌曾因犯販賣毒品罪被判刑，推斷其實(shí)施本次犯罪前主觀上也存在販毒故意的認(rèn)定沒有證據(jù)證實(shí)，張喜斌本次犯罪系公安機(jī)關(guān)特情人員楊某海、伍某純介入，楊某海要求張喜斌為其找貨(冰毒)、并承諾以38元/克的價(jià)格向張購(gòu)買的行為，系采用了犯意誘發(fā)型偵查手段，促成了張喜斌實(shí)施本次犯罪，故本案構(gòu)成犯意引誘。因毒品交易數(shù)量2000克系特情人員楊某海提出，本案亦構(gòu)成數(shù)量引誘。盡管誘惑偵查在偵查實(shí)踐中確是一種高效的秘密偵查手段，尤其是在一些販賣毒品、偽造貨幣和買賣偽幣等無(wú)被害人的嚴(yán)重犯罪中，誘惑偵查對(duì)全面取證、及時(shí)破獲案件有著不可替代的作用，在世界各國(guó)的偵查中也都有使用。但特情人員誘惑偵查帶有一定程度的欺騙性，與刑事訴訟的正義價(jià)值追求相矛盾，具有無(wú)法克服的缺陷，如侵犯公民隱私權(quán)和人格自主權(quán)、可能使人們對(duì)司法公正性失去信賴、導(dǎo)致偵查權(quán)的濫用等。誘惑偵查的合法性和妥當(dāng)性一直飽受爭(zhēng)議，各國(guó)對(duì)該方法的使用亦都有嚴(yán)格的法律限制。

       目前，我國(guó)對(duì)于誘惑偵查的立法規(guī)制較少，只有一些零散規(guī)定，如公安部《刑事特情工作規(guī)定》規(guī)定：“嚴(yán)禁刑事特情誘人犯罪。”《座談會(huì)紀(jì)要》對(duì)誘惑偵查破獲的毒品死刑案件如何量刑作了指導(dǎo)性規(guī)定：“對(duì)因‘犯意引誘’實(shí)施毒品犯罪的被告人，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，無(wú)論涉案毒品數(shù)量多大，都不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行……對(duì)因‘數(shù)量引誘’實(shí)施毒品犯罪的被告人，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過(guò)實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，一般也不判處死刑立即執(zhí)行。”在我國(guó)，鑒于誘惑偵查對(duì)于破獲一些嚴(yán)重犯罪所具有的不可替代的特殊作用，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其在一定條件下的采用是允許的，上述有關(guān)規(guī)定也體現(xiàn)了這一精神，但為了減少其可能帶來(lái)的負(fù)面影響，在有關(guān)立法規(guī)定尚不完備的情況下，對(duì)誘惑偵查在司法中進(jìn)行嚴(yán)格限制就顯得尤為重要。上海刑事案律師所認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，對(duì)于機(jī)會(huì)提供型犯罪，實(shí)質(zhì)是偵查機(jī)關(guān)為了發(fā)現(xiàn)犯罪人，并未誘使被誘惑者產(chǎn)生犯罪意圖，只要符合法律規(guī)定的條件，人民法院應(yīng)予定罪處罰。但對(duì)于犯意誘發(fā)型犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)有的法律和司法解釋，結(jié)合司法正義的基本精神，參照國(guó)外誘惑偵查的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)真審查誘惑偵查手段的合法性，并根據(jù)案件的具體情況慎重處理。