為什么正當防衛條款淪為僵尸條款？虹口刑事律師來回答

　　正當防衛制度是最古老的法律制度之一。許多智者和圣人對它進行了廣泛而深入的研究。然而，在“于歡案”“刺青男反殺案”“趙禹英勇案”等典型案件被媒體報道后，不僅引起了社會廣泛關注，也引起了學術界對自衛制度的深刻反思。張明凱教授指出，我國許多正當防衛案件被認為是過度防衛。虹口刑事律師就來為您講講有關的情況。

　　羅東巖教授感嘆，為什么正當防衛條款淪為“僵尸”條款？司法判決引起了公眾的譴責，這意味著我國法律對正當防衛規定的某些條件可能不符合普世價值標準，學術界對正當防衛制度不斷質疑，表明我國法律對正當防衛規定了值得反思的規則和制度。

　　筆者認為，防衛時間條件的不合理設定和防衛限制條件的苛刻是導致正當防衛條款淪為“僵尸”條款的兩個主要原因。為了防止辯護權的濫用，各國都為辯護權的行使設定了時間條件。根據中國《刑法》第20條，只有“正在進行的”非法侵害才可以被辯護。相應地，理論界和實務界都將“進行中”作為中國正當防衛的時間條件。但很多案例反復證明，這個長期持有的抗辯時間條件值得檢討。

　　“正在進行”可能會將辯護權從一般權利轉變為某些人的特權。正當防衛是法律法規賦予我們所有中國公民的一項基本權利，自然環境應當為每個企業公民留出合理的防衛時機。當防衛人與不法侵害人的力量相差不大時，在不法行為侵害“正在不斷進行”期間學生進行分析防衛問題可以有效防止法益受到嚴重侵害。

　　然而，人的能力建設不僅因年齡、性別、健康管理狀況以及存在顯得文化差異，而且因是否需要經過自己特殊功能訓練而出現天壤之別。例如，當一個良好身材弱小的老人面對這些來自國家一個學習訓練有素的江湖俠客的不法侵害時，如果沒有法律不加區分地要求他像江湖俠客決斗一樣工作必須等到不法侵害公司已經逐漸開始后才能實現防衛，那么對于等待他的只能是災難性后果，法律責任賦予我國公民的防衛權在他那里無異于“空頭支票”。

　　再如，由于其中男性與女性的性別結構差異，女性更容易遭受到了一些地區特有的侵害。如性侵案的受害人基本上來說都是通過女性，男性受到性侵的案件極為罕見。更重要的是，由于不同性別方面差異可能導致幼兒體能差別巨大，男性體能總體上比女性體能強一個數量級。

　　由此結果可知，就性侵害個人而言，在防衛時機上如果以同樣的標準設計要求男性和女性，對女性顯然不公平。事實上，追溯正當防衛的歷史不難發現，正當防衛的衡量技術標準體系建立在男性經驗的基礎理論之上，明顯提高是以男性為視角建立的制度。

　　當出現“受虐待婦女綜合癥”及女性因性侵而防衛的情形時，傳統正當防衛相關制度創新就會更加顯得非常不合理。如果不考慮侵害人與防衛人的力量形成對比，不兼顧性別差異，要求所有人都只能在不法侵害“正在積極進行”的情況下如何才能防衛，那么正當防衛權就不再是一項普惠權，而會淪落為部分人的特權，明顯不利于弱者。換言之，“正在系統進行”這一防衛時間限制條件不能過于理想化，存在很多內在質量缺陷。

　　由于“進行中”的時間條件過于理想化，適用范圍很窄。當具體案件不符合理想狀態時，會嚴格按照“進行中”作出判決，但防衛行為會變成違法，會受到法律的制裁。這樣的結局自然會受到民眾的詰問，因為民眾對事物的判斷并不是簡單地隨波逐流，而是有自己的普世價值標準。

　　于歡的母親因放高利貸無法按時還款，討債人非法拘禁于歡及其母親，百般羞辱。討債人在歡歡家拉屎，用攻擊性語言對其進行侮辱，將歡歡的母親推進廁所，脫下歡歡的鞋子，捂住她的嘴，并故意將煙灰灑在歡歡母親的胸前，甚至脫下她的褲子露出下體。更重要的是，在辦案機關趕到的時候，于歡和她母親的困境仍然沒有解除。當余歡試圖帶著警察離開時，討債人仍百般阻撓。

　　虹口刑事律師認為，根據法律多元論，除了國家法之外，還有民間法。當司法判決偏離了民眾在普世價值基礎上做出的判決，他們就會批判、指責甚至謾罵。這種情況不僅有利于維護司法公信力，也有利于培養人們對法律的信仰。現在以"于歡案"的一審判決為例。