聚眾斗毆，雙方各自僅一人動(dòng)手的行為該如何認(rèn)

　　案情：2020年10月18日下午，趙某在飯店與謝某發(fā)生口角進(jìn)而產(chǎn)生肢體沖突，后趙某電話邀約朱某、張某等五人持木棍，謝某糾集裴某、楊某等七人前來幫忙打架，傍晚雙方人員到達(dá)約定現(xiàn)場(chǎng)后，趙某與謝某二人動(dòng)手互毆，朱某等人未動(dòng)手，其間趙某用同伙攜帶的木棍擊打謝某，謝某用隨身攜帶的匕首戳傷趙某臀部，經(jīng)鑒定趙某的損傷程度構(gòu)成輕傷二級(jí)。
 

　　分歧意見：對(duì)于本案中雙方約定聚眾斗毆后各糾集數(shù)人參加斗毆，現(xiàn)場(chǎng)雙方僅一人動(dòng)手行為的認(rèn)定存在分歧。

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雙方約定聚眾斗毆后分別糾集數(shù)人至現(xiàn)場(chǎng)參加斗毆，但實(shí)際雙方僅一人實(shí)施毆打，實(shí)際動(dòng)手的人均沒有達(dá)到三人，故行為人不構(gòu)成聚眾斗毆罪。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，聚眾只是斗毆的方式，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)將雙方的行為作為一個(gè)整體進(jìn)行評(píng)價(jià)，而不能只看實(shí)際動(dòng)手的人數(shù)，故行為人構(gòu)成聚眾斗毆罪。
 

　　上海刑事律師同意第二種觀點(diǎn)。
 

　　首先，雙方主觀上具有明確的聚眾斗毆的犯罪故意。刑法規(guī)定，對(duì)于聚眾斗毆主觀上要求雙方均有互毆的故意，一方有互毆的故意，并糾集三人以上，實(shí)施了針對(duì)對(duì)方多人或其中不特定一人的毆斗行為，而對(duì)方?jīng)]有互毆故意的，對(duì)沒有互毆故意的一方不能認(rèn)定為聚眾斗毆。本案中，趙某與謝某雙方事先明確約定斗毆，后又分別糾集了數(shù)人至案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)參加斗毆，雙方人員按照約定持械到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)，說明主觀上具有明確的聚眾斗毆的犯罪故意。
 

　　其次，客觀上雙方實(shí)施了侵犯社會(huì)公共秩序的行為。由于并非只要糾集了眾人就必然侵害法益，筆者認(rèn)為，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情具體分析。聚眾斗毆行為通常發(fā)生在公共場(chǎng)所，其行為侵犯的不僅是雙方當(dāng)事人，還會(huì)有他人的人身和財(cái)產(chǎn)利益，體現(xiàn)了對(duì)社會(huì)公德及社會(huì)秩序的藐視，故聚眾斗毆罪保護(hù)的法益是社會(huì)公共秩序。具體到本案中，趙某、謝某雙方因?yàn)橐粫r(shí)糾紛，約定斗毆，糾集人數(shù)上達(dá)到了十?dāng)?shù)人；雙方約定后均到達(dá)指定地點(diǎn)，空間上雙方處于同一場(chǎng)所；所持器械上，雙方數(shù)人帶有棍、匕首。
 

　　從普通社會(huì)公眾角度來看，上述因素足以會(huì)對(duì)對(duì)方人身健康造成威脅，使社會(huì)公眾產(chǎn)生恐慌，具有法益侵害性。且區(qū)別于一般的糾集未動(dòng)手的情形，本案雙方產(chǎn)生了械斗，只是雙方各自僅一人動(dòng)手而已。
 

　　再次，從雙方行為整體性上認(rèn)定“斗毆時(shí)”已達(dá)三人。在聚眾斗毆罪中，一般指糾集三人以上，有的地方甚至還對(duì)斗毆時(shí)的人數(shù)作出規(guī)定。如《江蘇省高級(jí)人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳關(guān)于辦理聚眾斗毆案件適用法律若干問題的意見》明確“斗毆時(shí)一方達(dá)三人以上，一方不到三人的，對(duì)達(dá)三人以上的一方可以認(rèn)定為聚眾斗毆”。意即斗毆時(shí)未達(dá)三人以上的就不認(rèn)定聚眾斗毆。很顯然，對(duì)“斗毆時(shí)”如何理解，將決定案件的處理方向。如果簡單認(rèn)為斗毆時(shí)即指實(shí)際動(dòng)手時(shí)，則雙方都不構(gòu)成聚眾斗毆罪，此種觀點(diǎn)未免有放縱犯罪之嫌，不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。
 

　　上海刑事律師認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將雙方的斗毆行為作為一個(gè)整體進(jìn)行評(píng)價(jià)，綜合認(rèn)定“斗毆時(shí)”，而非將實(shí)際動(dòng)手的人數(shù)作為唯一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。具體到本案中，雖然雙方實(shí)際動(dòng)手的只有糾集者二人，但該二人糾集十幾人在公共場(chǎng)合聚眾鬧事，且部分人員手持木棍等械具，如前所述其行為已嚴(yán)重侵犯了社會(huì)公共秩序，且對(duì)公共秩序的侵犯并非聚眾斗毆的一方或某個(gè)人侵犯的，而是雙方的行為共同造成的，所以要將聚眾雙方的行為作為一個(gè)整體判斷，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為斗毆時(shí)雙方人數(shù)均達(dá)三人以上，而不能僅僅看實(shí)際動(dòng)手的人數(shù)。
 

　　最后，綜合案件起因、犯罪手段等判斷僅糾集者二人構(gòu)罪。刑法規(guī)定，聚眾斗毆罪僅處罰首要分子和積極參加者。本案中除趙某、謝某二人外，其他人員雖部分持木棍，但均系在趙某、謝某二人的通知下各自持棍到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)，無人主動(dòng)積極提供械具，且在現(xiàn)場(chǎng)并未實(shí)際動(dòng)手和使用，作為旁觀者，不宜認(rèn)定為積極參加者。同時(shí)，司法實(shí)踐中“持械”是指參加聚眾斗毆的人員直接使用器械斗毆，或者在斗毆中攜帶并且顯示但實(shí)際未使用的情形。本案中對(duì)趙某、謝某二人持木棍、匕首互毆的行為，應(yīng)認(rèn)定為持械。
 

　　綜上所述，應(yīng)以持械聚眾斗毆罪追究趙某、謝某二人的刑事責(zé)任，其他被糾集者不構(gòu)成犯罪。