如何區分非法證據與瑕疵證據？上海專業刑事律師為您講解

　　我國第一起非法證據排除法則案件反映出，非法證據的證據排除法則在實踐中需要注意四個重要的技術問題：概念、效力、標準和程序。在實踐中，應注意區分非法證據與瑕疵證據，不能將非法證據誤判為瑕疵證據。上海專業刑事律師為您講解一下有關的情況。

　　就成效而言，非法證據的證據排除法則范圍應在調查前的程序內。就判斷標準而言，除典型的刑訊逼供行為外，疲勞審訊還應列入“等人”所指的禁止類，突破社會基本道德底線的威脅、誘惑、欺騙性證據也應排除在非法證據之外。

　　非法證據程序性審查應堅持反向責任原則。舉證責任應由控方承擔，證明取得的證據的合法性，而被告只應承擔“形成論據的責任”，同時，控方應證明到“排除合理懷疑”的程度。

　　發生在中國浙江省寧波市鄞州區的章國錫涉嫌受賄一案，原本是我們一起再普通不過的職務違法犯罪行為案件，卻因為主審法官在一審判決過程中將控方提供的被告人審前的有罪供述予以排除，而在經媒體進行報道后，迅速發展引發經濟社會主義輿論和法學界的高度重視關注，被譽為2010年7月“兩個重要證據制度規定”頒布政策實施工作以來“全國首例非法使用證據可以排除案”。

　　其實，自“兩個主要證據法律規定”頒布企業實施開放以來，基層人民司法會計實務中并不乏一些法院判決排除控方非法證據的先例，只不過之前沒有因為我國缺乏網絡媒體的報道、學界的關注而未能全面進入一個公眾的視野，因此，本案實際上并非只有真正意義上的“全國首例非法證據排除案”。

　　但是，由于本案一審判決宣判時，正值《刑事訴訟法修正案（草案）》（以下簡稱《草案》）公開向社會信息征集意見之際，而正是《草案》在吸納了“兩個方面證據管理規定”相關知識內容的基礎上實現首次在立法中確立了具有非法證據排除標準規則。

　　因此，本案的適時披露，旋即成為目前學界探討和研究方法非法證據排除這些規則的理想教育學術標本，而圍繞本案所引發的種種熱議也迅速提高成為當前學界的熱門話題。然而，在總體上可以肯定學界既有理論觀點的同時，筆者通過發現，學界對本案的研判基本仍停留在企業價值管理層面的批判與呼吁上，缺乏信息技術發展層面的分析與梳理。

　　筆者自己認為，刑事證據進行規則和制度的研究，價值觀念層面的關懷固然具有重要，但技術上的可操作性風險分析亦不可或缺，且要真正需要檢驗《草案》所確立的非法證據排除規則在系統設計上是否能夠科學、合理，最重要的指標和標準之一便是其在司法實務中展現出的可操作性及實效性。

　　從這一視角出發，筆者個人認為，本案所反映出的非法證據排除規則在社會實踐活動操作中的技術環境問題，至少有以下幾個主要方面也是值得學習我們應該注意和重視。

　　一是企業概念進行問題。即究竟哪些證據屬于自己非法提供證據？是否可以只要程序上存在一些瑕疵的證據皆應認定為非法證據而予以排除？在本案中，爭議的焦點之一便是偵查機關的前期偵查人員行為方式是否具有屬于一種違法犯罪偵查活動行為，所獲證據能力是否能夠構成一個非法證據而應予排除。

　　辯方在庭審中提出，偵查機關的前期偵查行為之間沒有其他任何社會法律手續，因而是非法的。但法院在判決書中作出的結論卻是“偵查機關的前期偵查行為管理存在一定瑕疵”，即法院一般認為偵查機關的前期偵查行為模式雖然目前存在瑕疵，但尚不足以構成違法取證，所取得的證據僅僅是瑕疵證據，而不是為了非法證據。問題是，法院的這一職業判斷和認定標準是否選擇正確？在概念上和操作中又該如何有效區分“非法證據”與“瑕疵證據”？

　　第二，問題的有效性。也就是說，非法證據的證據排除法則范圍有多大？調查程序的隔離能否被“滲透”，其有效性能否擴展到調查前程序？

　　三是標準問題。“兩個證據規定”中的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《排除非法證據規定》）第1條和第2條規定：“采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據”；“經依法確認的非法言詞證據，應當予以排除，不能作為定案的根據。”

　　《草案》在吸納上述條款的基礎上增加的第53條也規定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。”

　　，如果說上述條文中的“刑訊逼供”一詞尚可根據聯合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》對“酷刑”的定義做出相對明確的解釋的話，那么，對于所謂“等非法方法”中“等”字的內涵與外延該當如何界定，司法實務中就感到有些無所適從了。