案例：一輛停在停車位內(nèi)的豐田越野車，被橫著停在前面的一輛捷豹SUV 擋住出路，豐田車車主隼某籣當(dāng)時(shí)急著要回去，發(fā)現(xiàn)捷豹車上沒有留下任何聯(lián)系方式，打了114 提醒對方挪車，等了十幾分鐘車主也不來。于是，隼某籣先后11次倒車撞擊捷豹的側(cè)面，直到將捷豹撞開后駛離了現(xiàn)場。
從交警現(xiàn)場勘查的情況來看，停車位前車輛橫停，停車位里的車輛是很難開出來的，一些車身較短的小轎車也許多打幾把方向能勉強(qiáng)開出來，但涉事的豐田越野車比較寬大，確實(shí)是開不出來。”民警說，由于事情的發(fā)生地是封閉停車場，不屬于交警管轄范圍，從視頻中看到，捷豹車停放的位置，還橫著停著一排汽車，但其實(shí)這里是通道，不允許停車。民警說，隼某籣的行為屬于故意損毀他人財(cái)物，目前正在委托第三方鑒定機(jī)構(gòu)對捷豹車輛的車損進(jìn)行鑒定，如果車損達(dá)到5000 元人民幣以上，隼某籣可能因故意損毀他人財(cái)物被刑事拘留。”但是，其一，如果隼某籣確有緊迫的重要利益需要保護(hù)，則完全可能是緊急避險(xiǎn)，不能作為犯罪處理。其二，即使隼某籣的行為不具備緊急避險(xiǎn)等正當(dāng)化事由，也不能將全部車損結(jié)果歸屬于隼某籣的行為。本文主張，在類似這樣的場合，首先要按照民法判斷捷豹車主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多大的責(zé)任，進(jìn)而將其承擔(dān)的責(zé)任排除在隼某籣應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任之外。
例如，倘若車損總數(shù)額為8000 元，但按照民法規(guī)定，捷豹車主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)40% 的責(zé)任，那么，隼某籣就僅對4800 元的損失負(fù)責(zé)，因而不構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。這樣處理不僅合情合理，而且有利于避免助長違章停車行為。
東興寶路律師提出自力救濟(jì)行為( 或私力救濟(jì)行為) ，不是從嚴(yán)格意義上而言，而是泛指原本應(yīng)當(dāng)通過公權(quán)力阻止某種違法犯罪行為，保護(hù)相關(guān)人的合法權(quán)益，但由于公權(quán)力行使的缺失，權(quán)利人利用私力阻止違法犯罪，保護(hù)合法權(quán)益( 包括使遭受損害的權(quán)利人獲得賠償?shù)? 的一切行為。誠然，我國刑法沒有規(guī)定自力救濟(jì)行為，但這并不妨礙自力救濟(jì)成為超法規(guī)的違法阻卻事由。廣義的超法規(guī)的違法阻卻事由，不僅包括正當(dāng)化事由，而且包括阻卻可罰的違法性的事由。
其一，從民法規(guī)定來說。在許多國家，自力救濟(jì)都是民法明文認(rèn)可的阻卻違法的行為。例如，《德國民法典》第229 條規(guī)定: “出于自助之目的而扣押、毀滅或損壞他人財(cái)物者，或出于自助之目的扣留有逃亡嫌疑之債務(wù)人，或制止債務(wù)人對有容忍義務(wù)之行為進(jìn)行抵抗者，因不及官署援助，且非即時(shí)處理則請求權(quán)有無法行使或其行使有困難時(shí)，其行為非違法”。
我國《民法典》第1177 條第1 款前段規(guī)定: “合法權(quán)益受到侵害，情況緊迫且不能及時(shí)獲得國家機(jī)關(guān)保護(hù)，不立即采取措施將使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，受害人可以在保護(hù)自己合法權(quán)益的必要范圍內(nèi)采取扣留侵權(quán)人的財(cái)物等合理措施。”據(jù)此，上述阻止、扣留非法采砂者的車輛等行為，完全符合這一規(guī)定。再如，《民法典》第184 條規(guī)定: “因自愿實(shí)施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任。既然如此，從違法層面來說，緊急救助行為給違法犯罪造成損害的，救助人更不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任; 從責(zé)任層面來說，為了保護(hù)自己的利益而實(shí)施的緊急救助行為，因?yàn)槿狈ζ诖赡苄裕豢赡艹袚?dān)民事責(zé)任。
其二，從刑法規(guī)定來說。雖然刑法沒有規(guī)定自力救濟(jì)行為，但只要不采取早已被拋棄的形式的違法性論，就會(huì)承認(rèn)超法規(guī)的違法阻卻事由。
從實(shí)質(zhì)上說，自力救濟(jì)行為所針對的是違法犯罪行為，保護(hù)的是合法權(quán)益，所以不具備實(shí)質(zhì)的違法性。從形式上說，自力救濟(jì)雖然不符合刑法明文的規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)的成立條件，但與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)具有高度的相似性。不僅如此，正當(dāng)防衛(wèi)不以國家機(jī)關(guān)不能救助為前提，而自力救濟(jì)的一個(gè)重要原因是來不及由國家機(jī)關(guān)救助或者國家機(jī)關(guān)沒有救助; 正當(dāng)防衛(wèi)通常造成不法侵害者傷亡，而自救行為只是挽回權(quán)利人的損失，并沒有給違法犯罪人造成傷亡與財(cái)產(chǎn)損失。此外，上述列舉的自救行為都是在相對方正在實(shí)施違法罪行為時(shí)實(shí)施的。既然自救行為與正當(dāng)防衛(wèi)具有高度的相似性，就不能不承認(rèn)自力救濟(jì)是超法規(guī)的違法阻卻事由。
換言之，既然在相對方正在實(shí)施不法侵害時(shí)，采取造成其傷亡的手段制止不法侵害、維護(hù)合法權(quán)益的是正當(dāng)防衛(wèi)，就不能認(rèn)為在相對方正在實(shí)施不法侵害時(shí)，采用更為緩和的手段制止不法侵害、挽回權(quán)利人損失的行為反而是犯罪行為。
“許多法社會(huì)學(xué)實(shí)證研究表明，私力救濟(jì)在現(xiàn)代一直受到國家的壓制，但是其仍然在各種場合存在，甚至非常活躍。實(shí)際上，從現(xiàn)代以來的社會(huì)糾紛解決實(shí)踐的角度看，法治社會(huì)在法律強(qiáng)制性規(guī)定界限和責(zé)任都非常清晰的情況下，特別是在私法自治范圍內(nèi)，并不一概排斥私力救濟(jì)的存在。在所謂‘回應(yīng)型國家’，私力救濟(jì)的優(yōu)先性、合理性和必要性甚至是不言而喻的。”在行為人制止不法侵害的同時(shí)，要求對方賠償損失的，不管所使用的是什么概念，都是具有合理性和必要性的。
其三，即使有些救助行為看似違反了民法典的規(guī)定，超過了救濟(jì)限度，也可能阻卻刑法上的可罰的違法性與有責(zé)性。
一方面，在對自力救濟(jì)行為進(jìn)行法益衡量時(shí)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)其行為造成的法益損害沒有達(dá)到可罰的程度。這是因?yàn)椋粤葷?jì)行為之所以產(chǎn)生，就是因?yàn)橄鄬Ψ酱嬖谶`法乃至犯罪行為。
由于救濟(jì)者的利益優(yōu)越于相對方的利益，所以，認(rèn)定不當(dāng)?shù)淖粤葷?jì)行為構(gòu)成犯罪的實(shí)質(zhì)條件應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格。不僅如此，在認(rèn)定自力救濟(jì)行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)，不能將全部結(jié)果歸屬于維權(quán)行為人，必須將相對方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任排除在行為人的負(fù)責(zé)范圍之外。
另一方面，前述自力救濟(jì)行為的有責(zé)性沒有達(dá)到可罰的程度。例如，根據(jù)《民法典》1177 條第1 款但書的規(guī)定，行為人采取扣留侵權(quán)人的財(cái)物等合理措施，“應(yīng)當(dāng)立即請求有關(guān)國家機(jī)關(guān)處理”。但在現(xiàn)實(shí)生活中，常常是國家機(jī)關(guān)授權(quán)或者默許行為人采取自力救濟(jì)行為。在這種情況下，要求行為人請求國家機(jī)關(guān)處理，不符合生活現(xiàn)實(shí)。
其四，從刑事政策的角度來說。如果將前述自力救濟(jì)行為當(dāng)作犯罪處理，必然助長相對方的違法犯罪行為。預(yù)防和制止違法犯罪，原本屬于公權(quán)力的范圍，但是，公權(quán)力不是萬能的，也不是隨時(shí)可以行使的。所以，在公權(quán)力缺失的情形下，應(yīng)當(dāng)由公民行使私權(quán)利來預(yù)防和制止違法犯罪。公權(quán)力越是有效地普遍行使，自力救濟(jì)的范圍就越窄，衛(wèi)權(quán)，也不需要進(jìn)行力救濟(jì)；反之，如果公權(quán)力對公民合法權(quán)益的保護(hù)有限，就必須盡可能允許公民實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)、自力救濟(jì)等行為，從而預(yù)防和制止違法犯罪。如果將公民的正當(dāng)防衛(wèi)、自力救濟(jì)等行為認(rèn)定為犯罪，就必然助長違法犯罪。所以，在自力救濟(jì)一方與相對方之間，刑事司法應(yīng)當(dāng)注意保護(hù)前者，而不是相反。 上海刑事律師事務(wù)所
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