對公共場所當眾猥褻情節的認定：司法困惑背后的左支右矮。
根據刑法第二百三十七條的規定，一般情況下的猥褻犯罪，應當在五年以下有期徒刑或者拘役范圍內處罰，在刑法修正案（九）實施前，刑法第二百三十七條第二款只規定了聚集或者公開猥褻兩種加重處罰情節，即情節加重，應當處五年以上有期徒刑。其中，在理解和適用公共場所是否屬于猥褻犯罪時，往往存在爭議。上海有名的刑事辯護律師從表面上看，這首先與法律加重處罰情節的準確適用有關，背后反映了猥褻罪誕生于流氓犯罪，由于立法設置等原因，導致司法機關堅持正式法治，追求實質性合理性，確保處罰在犯罪之間。
從三起案件的不同處理方式來看法官的實踐理性。
案例1：被告吳茂東是一名小學教師。2012年11月至2013年5月23日，吳茂東利用周一至周五在課堂教室管理學生午休時間，多次協助受害者Z、C、H（7歲）等女學生管理午休紀律，到平臺，哄騙、欺騙、恐懼，將手伸進受害者的衣服和褲子，觸摸敏感部位；吳茂東還多次利用周五放學后的機會親吻受害者L（女性，8歲）。
一審法院認為，被告吳茂東在教室里猥褻受害者仍有一些學生在教室午餐休息，一些學生發現猥褻行為，所以吳茂東屬于刑法第二百三十七條第二款公共場所猥褻兒童，以猥褻兒童罪判處吳有期徒刑八年。判決結束后，吳茂東以原判過度量刑為由提出上訴。經審理，二審法院認為原判定罪準確，量刑適當，依法駁回上訴，維持原判。
案例2：2014年8月8時許，被告竇某站在被害人秦某某(女，13歲)的座位旁，將手伸進秦的衣服里撫摸乳房。與此同時，公交車正在行駛，座位已經擠滿了乘客，十幾個人站在通道等處。
一審法院認為，被告竇某為了滿足個人私欲，在公共場所猥褻14歲以下女孩，其行為已構成猥褻兒童罪，應當依法從重處罰。公訴機關指控的罪名已經確立，但提供的證據不足以支持多次猥褻行為，并應當加重處罰。竇某因猥褻兒童罪被判處11個月監禁。判決結束后，檢察機關以判決未認定加重處罰情節、法律適用錯誤導致量刑異常輕為由提出抗議。二審法院認為竇屬于公共場所猥褻兒童，但具體猥褻行為明顯輕微。綜合考慮公共場所公開實施的情節，應當按照適應犯罪和刑罰的原則進行刑事處罰，因此不應考慮該情節作為量刑情節。原判沒有充分考慮從重處罰的規定和最大限度保護未成年人的原則，導致量刑較輕，因此依法改判竇有期徒刑一年六個月。
案例3：被告余某原來是D市某公園的保安隊長。2014年9月14日14時許，余某在公園看到被害人張某某(女，11歲)、吳某某(女，11歲)、李某某(女，11歲)、楊某(女，12歲)、劉某某(女，9歲)、李某鴻(男，10歲)等人不敢進入恐怖城，于某某在恐怖城
一審法院認為，被告余某在游樂的公共場所，在許多受害者和其他人的情況下，分別猥褻受害者，屬于公開猥褻兒童，以猥褻兒童罪判處有期徒刑五年零六個月。判決結束后，余以其行為不構成犯罪為由提出上訴。二審法院認為，余的行為構成了猥褻兒童罪；鑒于游樂園恐怖屋的主要事實，空間相對封閉，現場除了XX和受害者，缺乏足夠的證據證明有多人在場；余在幫助受害者系安全帶的過程中，短暫猥褻受害者，犯罪手段，危害不是很嚴重，嚴重，原判決公開猥褻兒童，量刑過重，改為一年零四個月的有期徒刑。
上述三起案例反映，司法機關對“公共場所當眾猥褻”采取了寬嚴不同的把握標準，由此對被告人確定的量刑結論存在重大差異。關于“當眾”的理解。一種觀點認為，“當眾”猥褻應當包含有行為人公然實施猥褻，不懼怕其犯罪行為被公眾發現的意思；還有一種觀點認為，“當眾”猥褻就是當著眾人的面實施猥褻。這兩種觀點或側重于行為人的主觀方面，或側重于客觀行為，都屬于對“當眾”的狹隘文義解釋，脫離了對法條適用和目的性的考量，未必妥當。2013年《性侵意見》）第23條規定，在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所對未成年人實施強奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，均可以認定為在公共場所“當眾”強制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童。由此可見，《性侵意見》基于從嚴懲治發生在校園、游樂場等未成年人集中的特殊場所的性侵害犯罪的政策考量，對“當眾”概念并沒有局限于最狹義的文義解釋。也就是說，“當眾”并不要求其他在場的多人實際看到。但基于“當眾”概念的一般語義及具有“當眾”情節即升格法定刑幅度的嚴厲性，從空間上來講，其他多人一般要在行為人實施犯罪地點視力所及的范圍之內。也就是說，必須“在場”，性侵害行為處于其他人員隨時可能發現、可以發現的狀況，才符合適用《性侵意見》第23條的條件。否則，只要在眾人聚集的公共場所實施猥褻，而完全不考慮猥褻手段、情節及是否可能被人隨時發現，即認定被告人構成猥褻犯罪并具有加重處罰情節，勢必招致不適當、不必要的重刑，有違罪刑相適應原則。
回到上述三起案例的探討。案例1]首先明確了教室屬于公共場所，以被告人對被害人實施猥褻時仍有部分學生在教室午休，且有部分學生曾發現其實施的猥褻行為為依據，確立了該犯罪事實與刑法二百三十七條第二款規定的“公共場所當眾猥褻”加重構成要件之間的對應符合關系。案例2]、案例3]并不否認涉案地點屬于公共場所， 案例2] 的一審法院及案例3]二審法院均從事實證據是否充足的角度，否定了“當眾猥褻”加重情節，回避了對相關猥褻行為是否屬于“當眾猥褻”的法律評判。案例3]在判決理由部分，同時從被告人實施猥褻的時間持續短暫、猥褻手段一般、危害程度并非十分嚴重等因素，作為不認定被告人屬在公共場所當眾猥褻的附加理由予以闡釋。換言之，在案例3]二審法院看來，被告人猥褻行為的嚴重程度一般，原判認定被告人具有“公共場所當眾猥褻”加重處罰情節，導致對被告人量刑過重，故而應予否定并予改判。案例2]較為特殊，公訴機關起訴及支持抗訴均認為被告人屬于在公共場所當眾實施猥褻犯罪，一審法院與案例3]二審法院的處理思路相似，上海有名的刑事辯護律師即從事實角度認為認定當眾猥褻的證據不足；檢察機關抗訴后，二審法院轉而認可被告人屬于在公共場所當眾猥褻，但以猥褻行為本身顯著輕微，在入罪評價時已考慮該情節，故量刑時為避免重復評價，不能認定被告人屬于猥褻犯罪加重處罰條款中的“在公共場所當眾猥褻”。
上述三起案件中，被告人實施的猥褻，無論是在教室內趁其他學生午休、可能察覺到猥褻事實，還是不顧公交車上人員眾多撫摸被害人胸部，抑或在游樂場分別猥褻多名被害人時其他被害人或已發現，所涉情形能否認定為在公共場所當眾猥褻，實介于兩可之間。法院側重于從實質合理性的角度，根據案情之間的細微差異，一方面沒有拘泥于刑法條款對猥褻罪罪狀的簡單描述；另一方面對《性侵意見》關于“公共場所當眾猥褻”的解釋，有選擇性地予以適用或者藉事實證據問題回避適用，試圖達到最終量刑處斷的實質合理，可以說是實踐理性對制度理性的正當偏離，也可以說是利弊權衡之下的無奈之舉。
（二）法院態度搖擺的癥結——以流氓罪的前世今生為切入點
猥褻概念屬于規范性構成要件要素，其內涵往往受社會環境與倫理風尚變遷的影響，而呈現出不同特征，并受制于一國刑法的具體規定。猥褻通常是指用性交以外的方式對被害人實施的能夠滿足性欲和性刺激的淫穢行為（女性迫使男性性交的行為在我國因不構成強奸罪，也屬“猥褻”）。猥褻罪脫胎于1979年刑法規定的流氓罪。1979年刑法第一百六十條規定：“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團的首要分子，處七年以上有期徒刑。”1984年《最高人民法院、最高人民檢察院關于當前辦理流氓案件中具體應用法律的若干問題的解答》（以下簡稱《解答》，目前已失效）特別強調要把流氓罪同一般流氓違法行為嚴格加以區別，而情節是否惡劣，是區分流氓罪的罪與非罪界限的關鍵。并列舉指出，侮辱婦女情節惡劣構成流氓罪的，例如：（1）追逐、堵截婦女造成惡劣影響，或者結伙、持械追逐、堵截婦女的；(２)在公共場所多次偷剪婦女的發辮、衣服，向婦女身上潑灑腐蝕物，涂抹污物，或者在侮辱婦女時造成輕傷的；(３)在公共場所故意向婦女顯露生殖器或者用生殖器頂擦婦女身體，屢教不改的；(４)用淫穢行為或暴力、脅迫的手段，侮辱、猥褻婦女多人，或人數雖少，后果嚴重的，以及在公共場所公開猥褻婦女引起公憤的。除此之外，《解答》還列舉了其他應以流氓罪論處的情形，包括“雞奸幼童的；強行雞奸少年的；或者以暴力、脅迫等手段，多次雞奸，情節嚴重的”，等等。
1997年刑法修改時，將流氓罪進行拆分，其中分離出來的罪名之一即是強制猥褻、侮辱婦女罪及猥褻兒童罪，罪狀表述為“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻婦女或者侮辱婦女”、“猥褻兒童”。由此可見，1997年刑法規定的猥褻罪加重處罰條款移植了此前“流氓罪”的規定及司法解釋。所不同的是，1979年規定的流氓罪中，“情節惡劣”是行為構成犯罪的必備要素，而在公共場所實施猥褻、侮辱系表明“情節惡劣”的情形之一，系入罪必備條件；除此之外，《解答》對“猥褻、侮辱多人，屢教不改，或者造成輕傷及其他嚴重后果，引起公憤”等情節的強調，無一不體現出司法機關慎重區分一般猥褻違法行為與流氓罪的良苦用心。而1997年刑法刪除了猥褻罪“情節惡劣”的限定條件，同時直接將“在公共場所實施猥褻”規定為加重處罰情節。在猥褻罪規制范圍方面，1979年刑法對公民不分性別進行一體保護，1997年刑法只保護婦女和兒童，導致原本可作為流氓罪懲治的“在公共場所顯露生殖器”、“雞奸”等行為，依據1997年刑法，將無法追究刑事責任（雞奸兒童的除外，因尚可以猥褻兒童罪論處）。
實踐中男性之間進行性侵犯的案件時有發生，而依據1997年刑法無法追責；1997年刑法所列加重處罰情節又僅限于“聚眾或者在公共場所當眾實施猥褻”，導致一些猥褻人數特別多、手段特別惡劣的猥褻行為，只能在五年以下有期徒刑幅度內處罰，無法做到罪刑相適應。從被害人的角度來看，在公共場所受到一般手段實施的猥褻，比如隔衣服摸臀部、胸部或下體，身心傷害并不見得高于在私人臥室受到手段惡劣的猥褻，如手指或異物侵入性器官，或長期猥褻，但刑法對后者“輕描淡寫”（規定五年以下有期徒刑或者拘役），而對前者“情有獨鐘”（五年以上有期徒刑），體現了因在不特定人員出入、人流量大的場所公然實施、動機卑劣、觸犯眾怒、引起公憤，故而刑法予以特別“關照”，體現了猥褻罪立法不是首先關注被害人和法益侵害是否更嚴重，而是過于關注“社會影響是否惡劣”的刑法理念，這也有悖于1997年刑法將猥褻罪從擾亂社會秩序犯罪中分離中來,作為侵犯公民人身權利犯罪予以規制的立法取向。
2015年《刑法修正案（九）》將強制猥褻、侮辱婦女罪修改為強制猥褻他人、侮辱婦女，在原兩項加重處罰情節之外，增加了“其他惡劣情節”的規定，拓展了犯罪圈，擴大了刑罰的輻射面，有效回應了司法實踐的實際需要，是頗具價值的立法修改。
通過猥褻罪立法演變的考察，可以得出如下幾點啟示：
(1)對猥褻罪中的“猥褻”應予適度的限制解釋。在我國,往往對許多同一類型的危害社會行為，依據情節輕重區分行政違法與刑事違法,即“出行入刑”或“出刑入行”，但實踐中，兩種性質不同的違法類型的界限并非涇渭分明，而是經常存在重合交叉狀態。刑法分則中除直接明示的罪量情節外，還存在一些默示的要求罪量的罪名，猥褻犯罪即為適例。治安管理處罰法第四十四條規定，猥褻他人的，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴重情節的，處十日以上十五日以下拘留。因此，同屬猥褻行為，引起的法律責任并不相同。盡管現行刑法規定的猥褻犯罪并未如1979年刑法明示“情節惡劣”等限定性條件，但在司法適用時秉持刑法謙抑性原則，對“猥褻”予以適度的限制解釋方為妥當。必須綜合考慮猥褻手段、針對的身體部位性象征意義的大小、持續時間長短、對被害人身心傷害大小、對社會風尚的冒犯程度等因素，對刑事處罰的必要性予以實質把握。我國沒有性騷擾的法定概念，但對于一些情節顯著輕微的性冒犯行為，作為治安違法的猥褻行為予以處罰是適當的。
(2)刑法規定的“在公共場所當眾猥褻”加重處罰條款，遺留了“流氓罪”的痕跡，且處罰又重于流氓罪，須慎重適用。我國刑法中存在大量的加重處罰條款，對其解釋適用除了遵循文義解釋等基本原理之外，還要特別注意體系性解釋思維的合理運用，既考慮基本犯與加重犯在實質社會危害性方面的差別大小，做到加重處罰合乎比例原則，又要兼顧相似性質行為在不同條款下適用不同罪名之間的量刑平衡問題。《性侵意見》在本次刑法修訂前出臺，雖有放寬 “當眾猥褻”認定條件以達到應對嚴重猥褻犯罪行為的政策考量，但作為司法適用的指導意見，其同樣具有適用的邊界，要接受罪刑法定與罪刑相適應原則的雙向制約。
上海有名的刑事辯護律師就強奸罪與猥褻罪而言，刑法均將“在公共場所當眾實施”作為二罪的法定加重處罰情節，所不同的是，強奸的類型化特征明顯，是否屬于強奸，一目了然，也不存在強奸違法行為與強奸犯罪的區分。而實踐中的猥褻行為，樣態各異，有些本身已達到刑事處罰程度，比如手指侵入他人陰道摳摸，如系當眾實施，對被告人適用加重情節予以重罰，未嘗不可。而有些猥褻行為則顯著輕微，如在地鐵車廂利用乘客擁擠惡意觸碰他人胸、臀，本屬治安管理處罰的對象，同時考慮具有在公共場所當眾實施、持續時間較長等情節，或許有值得刑事處罰的嚴重社會危害性。但是，如將該行為作為加重猥褻罪判處五年以上有期徒刑，就會明顯違背社會一般人的法感情。從強奸罪與猥褻罪基本犯的嚴重性程度來看，通常認為強奸顯然重于猥褻，故刑法為強奸罪設置的最低法定刑為有期徒刑三年，而猥褻罪是五年以下有期徒刑或者拘役，如將上述地鐵揩油之類的猥褻行為，認定具有加重情節，判處有期徒刑五年，亦明顯重于普通情節強奸既遂的最低法定刑。
問題是，現行刑法雖然增設了猥褻罪“其他惡劣情節”，但對“在公共場所當眾實施猥褻”未做任何修改，由此，如何處理在公共場所實施的猥褻行為，是作為治安違法行為，還是作為猥褻罪的基本犯，抑或猥褻罪的情節加重犯，司法機關仍然不得不面臨抉擇。以前述地鐵揩油事件為例，顯屬在公共場所實施，解釋為“當眾”，即其他在場人員隨時可能發現甚至已經發現，似乎也說的過去。接下來的問題是，對行為人是否以犯罪論處，還必須結合猥褻的時間、對被害人傷害大小、是否具有曾被刑事處罰或治安處罰的前科劣跡等因素，予以綜合判斷。
如果評判的結論是，需要定罪處刑，那么，基于在入罪評價時已考慮公共場所當眾實施的情節，就不應再將其作為法定加重處罰情節，予以重復評價。這可能也是前述案例2]之一審法院、案例3]之二審法院在判決理由部分刻意繞開“公共場所當眾實施猥褻”這一加重處罰情節的背后考量因素。換言之，在刑法已經修訂且仍然存在不足的背景下，對那些手段、情節、危害一般、介于違法與犯罪之間的猥褻行為樣態，宜突出“在公共場所實施猥褻”對考量行為是否值得入罪進行刑事處罰方面的影響，相應淡化是否系“當眾”實施的因素，以免陷于“不認定當眾情節、也不作為犯罪處理”與“認定為犯罪同時加重處罰”兩個極端，實現形式合法與實質合理的統一。關于這一處理思路，最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》也有體現，即本屬交通行政違法，同時具有“為逃避法律追究而逃離事故現場”情節的，可以認定構成交通肇事罪，從而與已構成交通肇事罪而后逃逸則加重處罰的刑法規定，實現了合理區分。
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