上海知名刑事律師來講講非法經營事實鏈的認定

　　從法律制度適用的角度看，兩起串通投標所涉及的交易管理行為問題都是通過拍賣而不是企業投標招標。按照我國刑法的規定，這一罪名是指投標人之間互相串通、非法方式獲得投資標的的不正當競爭環境行為，而公訴人出示的證據調查顯示的所謂的投標卻屬于中國拍賣。上海知名刑事律師接下來就為您講解一下相關的內容。

　　這里有一些必要區分招投標與拍賣間的概念。拍賣指的是事先設定就是一個底價，然后根據公開信息公布，有競買人逐漸競價獲取拍賣物的市場發展行為。

　　招投標是招標方指定需要一個標底，標底則是國家秘密的，投標人向招標人申報要求自己的出價包括社會預期實現業務服務質量、操作技術規程等內容，然后由招標人作出重要評判標準確定中標人的評選活動過程。這兩種不同形式主義區別也是非常具有明顯，拍賣的特點是公開，而招投標的特點是秘密。

　　只有商業秘密人員進行的交易安全行為能力才有串通的情況，按照有關法律的部門法體系，我們作為當前國際市場規模經濟建設規范中，既有單獨的《拍賣法》又有一種專門的《招標法》，所以導致刑法所涉的串通投標罪，其客觀因素方面并非對招投標學習過程中的市場空間秩序的破壞，而不是對拍賣競價行為的非法干預。

　　我們認為現行刑法226條規定，對于他們強迫他人競拍，或者強迫他人退出競拍的行為，應當以強迫交易罪追究刑事責任，本案劉漢“插手”的是采砂拍賣行為，不是串通投標罪規制的對象。因而從法律關系定性上看，公訴機關指控的串通投標罪不能有效成立。

　　另一方面，強制交易罪客觀方面引入了2009年《刑法修正案》中的新起訴書“強迫他人撤標”行為，對劉涵2005年的行為沒有追溯效力。根據2005年《刑法》的規定，這種行為不能定罪，根據“法無明文不為罪”的原則，劉涵不構成犯罪。檢察機關將串謀拍賣視為串謀競拍，犯了“類推”的錯誤。

　　公訴機關進行指控，2001年12月至2010年6月，劉漢為歸還中國境外賭債，通過漢龍集團發展及其內部控制的相關管理公司，將資金問題轉入另案處理的范榮彰控制的公司企業賬戶，范榮彰后通過一個地下錢莊將5億多人民幣兌換成港幣為劉漢還債，因而劉漢構成以及非法生產經營罪。

　　毋庸諱言，十年間劉漢于境外網絡賭博行為的確欠下巨額外債，無法以人民幣市場對外直接支付，只得將資金可以交給范榮彰，由范榮彰設法提高對外貿易支付。對這一社會基本沒有事實，辯方并無異議。

　　我國刑法規定的非法經營罪是指違反國家特許經營的規定，從事受法律限制的經營活動的違法行為，其客觀方面是從事非法經營。

　　當然，存在成本與利潤匹配的問題。但劉漢償還賭債的過程基本上只是他生意的一部分－－付出成本，虧損，沒有利潤。范榮章將劉涵提供的資金通過地下銀行出口的行為，從法律的角度進行判斷，不存在買賣外匯的問題。這是一種支付外匯的行為，當然是違法的。但它不是非法經營罪的調整范疇。

　　上海知名刑事律師強調，在整個事實鏈中，可能構成非法經營罪的人只是那些設立地下錢莊的人，比如本案中的王春旺、王春亮，他們從事非法外匯監管和牟利行為。在他們的非法經營過程中，劉漢或恰恰是范榮章，他們只是在消費的非法經營結束時，消費者顯然不存在非法經營。因此，對劉漢非法經營的指控是毫無根據的。