上海刑事律師談毒品的司法認定標準以及種類

　　案例：我國法律對毒品的界定受立法發展和禁毒形勢的深刻影響，存在動態調整和體系不夠完善的特點，給毒品認定的司法實踐帶來一定難度。通過把握毒品定義的毒害性、致癮癖性、受管制性和非法使用性四個要素，特別是緊扣“非法使用的受管制藥物”這一指向法律評價的核心要義以對涉案物質進行司法認定。涉案物質應當符合列管藥品目錄所規定的品種和范圍，并且系非法使用目的，才能認定為毒品。未列管藥品不具備受管制性，不能認定為毒品。列管類藥品能否認定為毒品，關鍵在案證據能否證明該涉案藥品的非法使用性。
 

　　上海刑事律師認為，對于新精神活性物質，第一，應當經權威機構鑒定是否屬于列管類藥品，比如是否符合列管藥品可能包括的異構體等，以免對某些列管藥品的近似物，由于鑒定和解釋的標準不同，而沒有予以應有的監管和打擊。第二，對于確實不屬于列管類的藥品，不能認定為毒品。第三，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條，違反國家藥品管理法律法規，未取得或者使用偽造、變造的藥品經營許可證，非法經營藥品，情節嚴重的，依照刑法第 225條的規定以非法經營罪定罪處罰。故涉案行為人經營數額或違法所得數額達到法定標準的，以非法經營罪認定予以處罰。第四，未列管的藥品，可能是逃避監管的“策劃毒品”，特別是當該類物質去向就是毒品市場、受眾即是吸毒群體，是作為毒品替代品使用時，應當引起高度注意。司法機關可以建議有關部門加強對該類藥品濫用的監管力度，健全機制，堵塞漏洞，適時進行列管評估，以應對此類物質的現實危害和潛在威脅。
 

　　毒品的定義是毒品犯罪司法認定的邏輯起點和論證基礎。法律對毒品的界定，關系到涉案物質是否認定為法律規范意義上的毒品，關系到能否認定行為人構成毒品犯罪，以及如何把握罪與非罪、此罪與彼罪之間的界限。由于法律定義的抽象性和現實毒情的復雜變化對毒品司法認定實踐帶來挑戰，有必要梳理毒品定義法律淵源，準確把握毒品定義要素，進一步探索毒品司法認定的思路，為辦案實踐提供指引。
 

 

　　一、現行毒品立法模式及適用特點

　　（一）毒品的法律淵源

　　從我國毒品定義的法律淵源來看，對毒品的界定是由法律定義涵攝，加上法規、規章發布藥品目錄列舉，由此構成認定毒品種類和范圍的規范體系。

　　1. 法律中“毒品”的定義

　　我國刑法、《禁毒法》將毒品定義為“是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、嗎啡、大麻、可卡因以及國家規定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。”不論是從規范文件效力層級上，還是從毒品認定的邏輯思維上，該定義統領法律法規對毒品的界定。但該定義仍然存在一定的不明確性，“國家規定管制”隱含了毒品定義背后立法授權的具體規定，“形成癮癖”雖表現了毒品特性但也不容易從字義上判斷含義，“麻醉藥品和精神藥品”是一個具體的限定，但同時也是一個寬泛的、有待明確的、甚至處于變化中的范圍。何為“麻醉藥品”和“精神藥品”，關系到毒品定義的內涵外延，這部分內容主要體現在法規、規章中。此外，值得注意的是，《禁毒法》第2條關于毒品定義的條文，在該條第1款采用了與刑法相同的毒品定義表述，在該條第 2 款規定“根據醫療、教學、科研的需要，依法可以生產、經營、使用、儲存、運輸麻醉藥品和精神藥品”。
 

　　2. 行政法規、規章中“麻醉藥品”“精神藥品”的定義和目錄列舉

　　毒品定義中“國家管制的”體現為由國務院或者國務院主管部門制定規范性文件予以管制，主要是由行政法規《麻醉藥品和精神藥品管理條例》、部門行政規章《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》以及相關目錄文件，對上述國家管制的“麻醉藥品和精神藥品”予以明確。

　　《麻醉藥品和精神藥品管理條例》第 3 條規定“本條例所稱麻醉藥品和精神藥品，是指列入麻醉藥品目錄、精神藥品目錄（以下稱目錄）的藥品和其他物質。精神藥品分為第一類精神藥品和第二類精神藥品。目錄由國務院藥品監督管理部門會同國務院公安部門、國務院衛生主管部門制定、調整并公布。”該條規定并沒有明確麻醉藥品、精神藥品的概念，但指出是“列入目錄的藥品和其他物質”，同時作出一項重要的授權，即通過行政立法以目錄的形式明確管制藥品種類和范圍。國務院有關部門根據法規授權制定《麻醉藥品品種目錄》和《精神藥品品種目錄》，并根據情況調整和公布。

　　為有效加強新精神活性物質（New Psychoactive Substances，NPS，也被稱為“策劃藥”或“實驗室毒品”）管制，根據《禁毒法》和《麻醉藥品和精神藥品 管理條例》等法律、法規的規定，2015年公安部等部門制定了《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》， 該規定第 3 條指出“麻醉藥品和精神藥品按照藥用類和非藥用類分類列管。除麻醉藥品和精神藥品管理品 種目錄已有列管品種外，新增非藥用類麻醉藥品和精 神藥品管制品種由本辦法附表列示”，首次在法規中將 麻醉藥品和精神藥品區分為藥用類和非藥用類。“本辦法附表”指的是規定末尾的《附表：非藥用類麻醉藥 品和精神藥品管制品種增補目錄》。該規定第2 條提出“非藥用類麻醉藥品和精神藥品”的定義，“本辦法所稱的非藥用類麻醉藥品和精神藥品，是指未作為藥品生 產和使用，具有成癮性或者成癮潛力且易被濫用的物 質。”該規定實施后，通過增加公告的方式，將新出現 的需要管制的物質列入目錄，目前已增加5次公告。
 

　　3. 司法解釋對毒品認定的規定

　　2012年《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（三）》第13條規定重申了刑法中毒品的定義， 并指出“ 具體品種以國家食品藥品監督管理局、公安部、衛生部發布的《麻醉藥品品種目錄》《精神藥品品種目錄》為依據。” 此外，2018年《最高人民檢察院關于〈非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補目錄〉能否作為認定毒品依據的批復》中指出《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補目錄》可以作為認定毒品的依據。

　　據此可見，國務院有關部門依據行政法規授權制定、調整、發布的麻醉藥品、精神藥品目錄是認定毒品種類和范圍的依據。根據當前各目錄最新版本，《麻醉藥品品種目錄》包括121種麻醉藥品及其可能存在的鹽和單方制劑、異構體、酯及醚（除非另有規定）；《精神藥品品種目錄》包括149種精神藥品及其可能存在的鹽和單方制劑、異構體（除非另有規定）；《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補目錄》包括列明的116種品種及其可能存在的鹽類、旋光異構體及其鹽類，此外，通過 5 次公告共增加列管芬太尼類物質、合成大麻素類物質和其他 58 種新精神活性物質。
 

　　（二）現行立法模式下毒品認定需注意的問題

　　在目前的立法模式下，在適用法律認定毒品時有以下幾個問題值得注意：

　　第一，雖然2007年全國人大常委會制定了首部專門禁毒法律《禁毒法》，但關于毒品認定的具體種類范圍仍由行政法規規章制定，需要系統把握幾部法律法規才能了解毒品界定的全貌，而關于毒品界定的規范文本之間、上下位概念之間未形成嚴密的架構體系，容易造成認識上的混亂。比如，《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》是根據行政法規《麻醉藥品和精神藥品管理條例》制定的行政部門規章，卻規定了將麻醉藥品和精神藥品區分為藥用類和非藥用類，有下位法制定上位概念之嫌；《麻醉藥品和精神藥品管理條例》將“麻醉藥品和精神藥品”定義為列入目錄的藥品和其他物質，《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》將“非藥用類麻醉藥品和精神藥品”定義為“未作為藥品生產和使用，具有成癮性或者成癮潛力且易被濫用的物質”，前者是從形式層面定義，后者從實質層面定義，仍顯得不夠規范統一，難以形成體系。此外，在禁毒執法實踐中，“非藥用類麻醉藥品和精神藥品”同時也被稱為 “新精神活性物質”，“新精神活性物質”的稱謂較于目前法規中“非藥用類麻醉藥品和精神藥品”，更能對接國際上常用概念，也反映禁毒工作形勢。隨著禁毒工作的深入全面開展，禁毒立法面臨著新需求新挑戰，毒品界定的法律體系仍有進一步完善的空間。
 

　　第二，毒品的品種和范圍需要結合國家管制麻醉藥品和精神藥品的具體規定確定。目前我國對麻醉藥品和精神藥品區分為藥用類和非藥用類，并實行目錄管理，目錄由國務院有關部門制定、調整并公布。目前主要有上述的三個藥品目錄規定了受管制的藥品范圍，隨著新藥品的出現以及實際使用情況變化，目錄會不斷更新， 比如《麻醉藥品和精神藥品管理條例》規定“上市銷售但尚未列入目錄的藥品和其他物質或者第二類精神藥品發生濫用，已經造成或者可能造成嚴重社會危害的，國務院藥品監督管理部門會同國務院公安部門、國務院衛生主管部門應當及時將該藥品和該物質列入目錄或者將該第二類精神藥品調整為第一類精神藥品”，實際上世界各國通常也都是采用不定期公布被管制藥物清單的方法來確認麻醉藥品和精神藥品的范圍的。這也說明毒品的品種和范圍是動態調整的，在認定涉案物質時需要根據實際管制情況予以認定。
 

　　第三，目錄列舉也仍存在著需要解釋或專業鑒定的模糊地帶。由于物質結構形態多樣性，目錄除了列舉之外，在“注”中指出了目錄包括列舉品種可能存在的鹽和單方制劑、異構體等，可見目錄仍有需要解釋和如何適用的問題。目錄使得出現類似列舉品種物質時有法可依，有利于應對受管制物質的形態多樣性和可能出現“策劃藥”的情況，但同時當出現與目錄列舉品種名稱近似的物質時，如何判定屬于受管制物質，一方面需要對“鹽和單方制劑”“異構體”等進一步加以釋明，也需要權威的專業機構作出鑒定。
 

　　第四，刑法規定毒品定義的條文中沒有提及受管制的麻醉藥品和精神藥品的合法使用情形。《禁毒法》在第 2 條第 2 款對麻醉藥品和精神藥品的合法使用做出歸納，指出“根據醫療、教學、科研的需要，依法可以生產、經營、使用、儲存、運輸麻醉藥品和精神藥品”， 從而有助于判斷涉案物質是否界定為毒品。《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》從禁止和合法兩個面向對管制物質的生產、使用等做出規定，指出了合法使用管制物質的情況。比如第 4 條規定“對列管的非藥用類麻醉藥品和精神藥品，禁止任何單位和個人生產、買賣、運輸、使用、儲存和進出口。因科研、實驗需要使用非藥用類麻醉藥品和精神藥品，在藥品、醫療器械生產、檢測中需要使用非藥用類麻醉藥品和精神藥品標準品、對照品，以及藥品生產過程中非藥用類麻醉藥品和精神藥品中間體的管理，按照有關規定執行。”刑法關于毒品的規定對于行為人是否構成犯罪、此罪與彼罪的區分有重要意義，從立法條文看，有進一步完善的空間；在引用刑法關于毒品定義的規定時，也應注意到受管制的麻醉藥品和精神藥品存在合法使用的情形。
 

　　二、結合毒品定義的要素準確認定毒品

　　鑒于當前立法關于毒品定義范圍存在動態調整、相關目錄需要進一步釋明、規范體系架構仍顯散亂等特點，司法實踐中存在能否認定涉案物質為毒品、是否構成毒品犯罪等疑難問題，筆者認為有必要進一步思考提煉毒品定義的要素，以準確把握毒品定義，為毒品司法認定提供指引。
 

　　（一）毒品定義要素

　　通說認為，我國毒品定義的三大要素是成癮性、違法性和危害性，或者是毒品的藥物依賴性、危害性、非法性，意義基本一致，其中危害性主要指社會危害性。我國臺灣地區在“毒品危害防制條例”第 2 條關于毒品的抽象定義中，直接將“成癮性、濫用性、社會危害性”三大定義要素落實在實定法的規范文本中，當發現有新興濫用物質時，由法務部毒品審議委員會依照上述三大要素決定非醫療用途的藥物是否列為毒品。

　　討論毒品定義的要素，需要從毒品的自然屬性和法律屬性把握。其一，毒品的自然屬性，是指毒品本身具有的物理、化學性狀及對人體所能產生的作用。毒品的物理、化學特性是進行毒品鑒定和鑒別的依據。毒品對人體的作用，實際上也就是毒品對人體身心健康的損害，也是國家對毒品加以嚴厲禁止的原因之所在。毒品對人體的作用具體表現為對人體的毒害性，以及使人體對其產生依賴性，即致癮癖性。其二，毒品的法律屬性，是指此為法律意義上的定義。聯合國早在 1978 年的《控制麻醉品濫用的綜合性多學科綱要》中就曾指出，毒品的定義“不是以醫學或者科學的定義加以劃定的，而是從法律的意義上確認為，列入了由國內法或者國際法律確定的名單的某種藥物。” 法律是體現國家意志的行為規范，具有指引和評價的作用。在法律中，毒品是予以負面評價、明示禁止的詞語。毒品的法律屬性具體表現為受管制性和非法使用性。
 

　　綜合毒品的自然屬性和法律屬性，毒品定義的要素包含毒害性、致癮癖性、受管制性、非法使用性， 而濫用和社會危害是毒品容易產生的社會后果，非毒品根本屬性，不是物質被列為毒品的根本原因，故不列為定義要素。
 

　　1. 毒害性

　　毒害性是指毒品在一定條件下，可以引起人體各種急、慢性中毒，使人體機能和精神狀態失調、臟器和免疫功能受損、出現幻覺和思維障礙導致影響意志行為等，嚴重時可以致人死亡。比如，嗎啡是一種抑制呼吸的藥物，劑量過大會造成呼吸停止以致死亡。海洛因用量過度會引起昏迷、體溫降低、心跳緩慢， 并導致呼吸困難而死亡。可卡因具有強烈麻醉作用， 大劑量可卡因會導致人的中樞神經的傳感源受阻，嚴重的會造成極度痙攣和心力衰竭，從而導致死亡。甲基苯丙胺具有非常強烈的興奮神經中樞的作用，會使吸食、注射者變得興奮、易激動和焦躁不安，會出現暴力傾向，長期使用嚴重損害健康，甚至造成死亡。麥角酰二乙胺，又名麥角二乙酰胺，簡稱 LSD，是一種具有強烈致幻作用的精神藥物，細微的劑量就能造成使用者數小時的感官、感覺、記憶和自我意識的強烈變化，甚至由于產生恐懼的幻覺而精神錯亂，從而產生傷害行為，當前已被世界各國普遍認為是危害巨大的精神藥品予以嚴格查禁。而新精神活性物質毒性可以與最強的麻醉藥品或精神藥物相比，由于在合成中會添加一些物質，所以他們的毒性可能更大。毒品本身的毒害性是在一般狀態下使用而產生的，指其物質結構和屬性能夠改變人體組織機能的正常狀態，不同于以大量使用為特征的濫用。毒品的毒害性，根據不同品種毒品的特性，都有可能對人的身心健康構成嚴重威脅，以及對社會經濟、文化、政治基礎帶來不利影響。
 

　　2. 致癮癖性

　　“癮”是指一種特別深的嗜好，“癖”是指對事物偏愛形成習慣，“癮癖”從字義上解釋是形容一種依賴性。毒品的致癮癖性，也稱藥物依賴性，是指毒品具有成癮性，更確切地表述是具有成癮潛力，能夠使人形成癮癖，對毒品產生藥物依賴。致癮癖性是毒品最重要的自然屬性。成癮的概念來自于藥物依賴，在藥理學上，藥物依賴性也稱為藥物成癮。世界衛生組織1967 年對藥物依賴性的含義作了如下描述：藥物依賴性是由藥物與機體相互作用造成的一種精神狀態，有時也包括身體狀態，表現出一種強迫性地要連續或定期用該藥的行為和其它反應。

　　能否使人產生藥物依賴，“形成癮癖”，是區分毒品和一般藥品的重要依據。依賴性一方面表現為生理或軀體上的依賴性，必須連續使用并有加大劑量的趨勢，停藥后會出現戒斷癥狀。依賴性更重要地表現為心理依賴性，對藥物有強烈渴求和強迫性覓藥行為。一旦對毒品產生依賴性，吸毒成癮者對毒品有強烈的不可抗拒的需求，毒癮發作會促使吸毒者不擇手段地尋求毒品以滿足生理和心理需要。毒品的依賴性也是毒品產生嚴重社會危害的根源所在。

　　毒品是由于具有引起成癮的特性所以容易導致濫用，致癮癖性是導致濫用的主要原因。可見，濫用作為一種后果從屬于物質的致癮癖性，不是毒品天然屬性。此外，歷史上因為一些宗教、文化等原因，也存在著對個別藥物的濫用，但并不具備普遍性，因此濫用也不是毒品的社會屬性。濫用僅作為物質列管的評估因素之一，而并非毒品的根本屬性，不構成毒品定義的要素，且以濫用性定義毒品顯得預防和打擊過于靠后。
 

　　3. 受管制性

　　毒品不僅是能使人形成癮癖的具有毒害性的物質， 它還是國家依法實行管制的物品，僅僅具有毒害性和致癮癖性，而沒有被國家列入管制范圍的，在法律上就不屬于毒品。在該物質具有毒害性、致癮癖性前提下，是否將該物質列入管制，需綜合考量物質的濫用規模、管制效益、社會歷史文化背景等，與一國禁毒法律政策有關。比如大麻在一些國家沒有被列入管制物品范圍，而在我國依法受到管制。當一種藥物即使成癮潛力較微弱，但是毒害性特別是致幻性劇烈， 能夠嚴重影響人的情緒意志行為，或者如大麻容易成為接觸其他毒品類型的“入門毒品”，此種藥物可能被利用引發犯罪活動，仍然應當嚴格管理，列入管制。
 

　　4. 非法使用性

　　要認定為毒品，除了以上三個要素，還應當加上非法使用性，即被非法使用的具有毒害性、致癮癖性的受管制藥物，認定為毒品。毒品的非法使用性，主觀上體現為相對于合法的醫學、科研、教學等目的而言，被用于非法目的，特別是對為滿足癮癖的人群提供毒品獲取非法利益；客觀上表現為脫離管制，在非法的領域里進行生產、制造、買賣、運輸、使用等。之所以提出非法使用性，也源于毒品在自然屬性上是可能具有藥用價值的物質。毒品種類多樣，其藥理作用復雜，有的有一定的藥用價值，有的本身就是醫用藥品，如海洛因、嗎啡，起初就是作為藥品制造和使用的，只是后來發現其嚴重的毒副作用后才不再使用直至嚴厲禁止；新精神活性物質雖有相當品種是基于非藥用目的、被策劃出來規避法律的化學物質，但長遠看也不排除可能出現列為藥用麻醉藥品或精神藥品的情況，以用于臨床醫療或者科學研究用途。在聯合國禁毒公約中，也一再強調麻醉藥品、精神藥品可以維護人類健康，在醫療、科學研究中使用是必要的， 但必須予以嚴格的管理，防止其進入非法渠道。因此，法律上的毒品的定義要素應當包括非法使用性， 以提示在認定涉案物質為毒品時，應當排除合法使用的情況，從而準確認定行為性質。
 

　　（二）準確把握毒品定義

　　毒害性、致癮癖性、受管制性、非法使用性是構成毒品定義的要素，無論是對毒品進行立法界定還是司法認定，應該將四個要素結合起來，統一把握分析。該四個要素中，毒害性反映了毒品對人體身心健康產生嚴重損害的特性；致癮癖性反映了毒品能使人身心產生藥物依賴的特性，從而可能引發濫用、導致一系列社會危害；受管制性反映的是毒品具有被國家法律明示列管的特性，區別于未列入管制的一般嗜好品；非法使用性反映的是毒品具有被用于非法目的的特性， 區別于合法使用場合中的受管制藥品。毒害性和致癮癖性是將物質界定為毒品的前提，是評估、衡量物質濫用風險和社會危害情況的基礎，是將物質進行管制的關鍵因素，根據物質毒害性和致癮癖性的強烈程度， 可以分級分類管理；受管制性和非法使用性是將物質界定為毒品的法定標準，有法律上明示禁止的意義， 提示行為準則，提供司法實踐指引。
 

　　毒品定義應當包含以上四個要素，須緊扣上述四個要素，準確把握法律條文中的毒品定義。刑法第357條第1 款規定毒品是“國家規定管制的”“能夠使人形成癮癖的”麻醉藥品和精神藥品，突出了毒品的致癮癖性和受管制性。《禁毒法》第2條第1款沿用了刑法第 357 條第 1 款表述，同時在第 2 款指出“根據醫療、教學、科研的需要，依法可以生產、經營、使用、儲存、運輸麻醉藥品和精神藥品”，突出了毒品除了具有致癮癖性、受管制性，還包含非法使用性，而受管制性和非法使用性作為毒品的法律屬性是最重要的定義要素，是涉案物質能否認定為毒品應當符合的要素。可見，綜合《禁毒法》該兩款條文，才是更為全面的毒品定義。
 

　　綜上，我國在法律上對毒品的界定是由刑法第 357 條第 1 款、《禁毒法》第2條的概括定義以及《麻醉藥品品種目錄》《精神藥品品種目錄》和《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補目錄》三個藥品目錄具體列舉構成的。雖然我國對毒品界定的立法仍有進一步體系化的空間，并隨著禁毒形勢變化存在動態調整，但通過把握毒品定義的毒害性、致癮癖性、受管制性和非法使用性四個要素，特別是緊扣“非法使用的受管制藥物”這一指向法律評價的核心要義，進一步形成司法認定思路，有助于對毒品認定疑難案件作出合理定性。
 

　　三、毒品的司法認定

　　（一）毒品認定的總體思路

　　2010年9月27日最高人民法院研究室《關于販賣、運輸經過取汁的罌粟殼廢渣是否構成販賣、運輸毒品罪的答復》（法研【2010】168號）指出，“根據你院（四川省高級人民法院）提供的情況，對本案被告人不宜以販賣、運輸毒品罪論處。主要考慮：（1）被告人販賣、運輸的是經過取汁的罌粟殼廢渣，嗎啡含量只有0. 01%，含量極低，從技術和成本看，基本不可能用于提取嗎啡；（2）國家對經過取汁的罌粟殼并無明文規定予以管制，實踐中有關藥廠也未按照管制藥品對其進行相應處理；（3）無證據證明被告人購買、加工經過取汁的罌粟殼廢渣是為了將其當作毒品出售，具有販賣、運輸毒品的故意。如果查明行為人有將罌粟殼廢渣作為制售毒品原料予以利用的故意，可建議由公安機關予以治安處罰。”可見，以上最高法復函對于能否認定涉案物質為毒品，能否將行為認定為毒品犯罪，主要有以下三點考慮：一是對涉案物質作檢驗鑒定，認為其不符合毒品的自然屬性，已經不宜認定為通常意義上的罌粟殼；二是法律上和生產實踐中對該種涉案物質都未予以管制；三是無確實、充分的證據證明被告人購買、加工經過取汁的罌粟殼廢渣是為了將其當作毒品出售，即無法認定被告人有實施毒品犯罪的故意。從后兩點看，即涉案物質不符合毒品的法律屬性，不具備毒品的受管制性和非法使用性要素。
 

 

　　在司法認定中，涉案物質要認定為毒品，應當緊扣毒品的受管制性和非法使用性兩個要素，首先，涉案物質應當符合《麻醉藥品品種目錄》《精神藥品品種目錄》和《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補目錄》（以下簡稱《目錄》）規定的品種和范圍；第二，涉案物質是非法使用的目的，否則，不構成犯罪或者不構成毒品犯罪但以其他罪名追究刑事責任。總的認定思路和環節如下：

　　1. 如何認定涉案物質為《目錄》列管的物質

　　除了明確列舉的品種，由于物質形態的復雜多樣，以及各種合成的、“設計”的新精神活性物質的出現， 實踐中對于品名沒有出現在《目錄》列舉里，或者化學名稱與《目錄》列舉品種近似的物質，應當如何認定？（1）根據《關于規范毒品名稱表述若干問題的意見》的司法解釋意見，“毒品名稱表述應當以毒品的化學名稱為依據”，“對于含有二種以上毒品成分的混合型毒品，應當根據其主要毒品成分和具體形態認定毒品種類、確定名稱”。雖然該解釋是關于毒品名稱表述的規定，但也提供了毒品認定的思路，即統一以化學名稱為依據來表述涉案物質，看主要成分和具體形態認定毒品種類、確定名稱。（2）受《目錄》管制的物質品種和范圍不只明確列舉的，還包括“注”里提及的列表品種可能包括的鹽和單方制劑、異構體、酯及醚、旋光異構體及其鹽類等，這部分物質的認定具有很強的專業性，應當通過國家認證的具有權威性的鑒定機構做出科學鑒定，以確認涉案物質是否為《目錄》管制的品種和范圍，為司法認定提供審查依據。（3）由于法律具有一定滯后性，如果出現經鑒定難以認定為《目錄》管制品種和范圍的，但又實際被利用為逃避法律打擊、“替代”毒品的新精神活性物質時，雖然該物質具有毒害性、致癮癖性和非法實用性，但由于其沒有被列入管制，從罪刑法定原則出發，不能認定該物質為毒品，故相應的行為也無法認定為毒品犯罪。但應當及時采取有關建議措施，推動風險評估和列管論證。可見，對涉案物質品種的鑒定和解釋至關重要， 足以影響案件定性。
 

　　2. 如何認定與涉案物質相關的主觀目的

　　《禁毒法》規定：“根據醫療、教學、科研的需要，依法可以生產、經營、使用、儲存、運輸麻醉藥品和精神藥品”，因此，毒品的非法使用性是與前者合法領域相對應的非法生產、買賣、運輸、使用、儲存和進出口等，在具體案件中，應根據在案證據審查該物質是否從行為人流向毒品市場、吸毒人群，行為人是否使用隱蔽手段逃避檢查，是否賺取巨額利潤等，綜合評判涉案物質是否符合非法使用的特征。可見，非法使用性要素是影響受管制物質法律定性的關鍵，比如，教學、科研過程中依法依規使用的受管制藥品是麻醉藥品和精神藥品，出于非法販運給吸毒人員目的而運輸的受管制藥品是毒品。此外，基于其他非法目的向不特定人群提供的受管制藥品，可能構成非法提供精神藥品罪、非法經營罪、走私普通貨物罪、生產、銷售有毒有害食品罪等罪名。

　　總之，涉案物質為《目錄》所管制，且有證據證明是非法使用目的，構成毒品犯罪的，以走私、販賣、運輸、制造毒品罪定罪處罰；如果證據證明是合法使用意圖，則不構成毒品犯罪，如果達到其他罪名的追訴標準，則應以其他罪名追究刑事責任。
 

　　（二）毒品認定思路的具體應用

　　在以上總體思路下，筆者歸納司法實踐中出現的爭論案件類型并加以分析，以進一步明確認定思路的具體應用：

　　1. 列管類藥品案件

　　行為人走私、販賣、運輸、制造列入管制的麻醉藥品和精神藥品，則可能涉嫌違法犯罪。雖然毒品本質上是列管的麻醉藥品和精神藥品，但列管的麻醉藥品和精神藥品在具體案件中并非都是毒品，關鍵在案件證據所證明的行為人主觀方面是否為毒品犯罪的故意。最高人民法院2015年印發的規范性文件《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（以下簡稱《武漢會議紀要》）中關于“非法販賣麻醉藥品、精神藥品行為的定性問題”指出，“行為人向走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人員販賣國家規定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品或者精神藥品的，以販賣毒品罪定罪處罰。行為人出于醫療目的，違反有關藥品管理的國家規定，非法販賣上述麻醉藥品或者精神藥品，擾亂市場秩序，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。”筆者認為，作為司法實踐的重要指導，首先，該規范性文件指明了該類案件中毒品認定的關鍵在于涉案列管藥品的使用目的，如果作為醫療目的使用，則涉案列管藥品不能認定為毒品。正如《〈全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要〉的理解與適用》中闡明的“麻精藥品通常具有雙重屬性，無論是通過合法渠道銷售還是非法渠道流通，只要被患者正常使用發揮療效作用的，就屬于藥品；只有脫離管制被吸毒人員濫用的，才屬于毒品。因此，列入《麻醉藥品品種目錄》和《精神藥品品種目錄》的麻精藥品并不等同于毒品，也并非所有非法販賣麻精藥品的行為都應當被認定為販賣毒品罪，而應具體情況具體分析。”第二，該指導思想不僅適用于評價販賣行為，對走私、運輸、制造行為的分析評價也應遵循該思路。有觀點認為《武漢會議紀要》只是指出了非法販賣行為的定性，并沒有涵蓋走私等行為，如果行為人走私列管藥品，無論何種目的都應當認定為走私毒品罪。筆者認為該種觀點沒有把握問題的實質。能否將行為評價為毒品犯罪，關鍵在于能否證明涉案藥品的非法使用性和行為目的。
 

　　以兩則案例為例：

　　［案例一］個人私自從海外代購列管類藥品。如甲通過代購從日本購買“JG 不眠癥治療藥”藥片 100片，該藥品郵包被海關查獲，經鑒定，藥片含有我國管制的二類精神藥品氟硝西泮。經查，有證據證實甲為抑郁癥患者，具有失眠等癥狀，其購買上述藥品均系自用，被用于治療失眠，甲的行為不構成走私毒品罪。

　　在該類案件中，證據證明該進口藥品系行為人用于抗抑郁、焦慮等治療目的，沒有證據證實進口藥品是為提供給吸毒人員使用，即應認定為藥品而不是毒品，行為人不構成毒品犯罪。由于查處的藥品數量也未達到走私普通貨物罪等構罪標準，因此行為人不構成犯罪。
 

　　［案例二］向不特定對象販賣列管類藥品。如 A在明知地西泮和芬特明為國家管制的二類精神藥品的情況下，多次向泰國賣家購買并偽報品名走私藥品，累計走私地西泮90000片，芬特明4000粒，之后將藥品用作“減肥藥”的配方藥并販賣給 B。B明知A的配方藥含有國家管制的精神藥品并且系從泰國郵寄走私而來，仍然向A購買45 個療程的“泰國 DC減肥藥”（每個療程含14片地西泮和14粒或28粒芬特明），并在網店上銷售給國內客戶。
 

　　從藥理上看，地西泮同國內的安定類藥物相似， 多用于抗焦慮、鎮靜催眠等，可致嗜睡、頭痛、乏力、運動失調以及興奮不安，長期使用具有耐受與依賴性。芬特明大多作用于動物擬交感神經，以控制食欲或鎮靜，達到厭食減肥效果，臨床上可用于中重度肥胖癥的短期治療，但研究表明，過量服用芬特明有興奮和致幻作用，會導致焦慮和精神緊張，出現認知和精神障礙，誘發高血壓、心悸、心動過速和心力衰竭等不良反應，嚴重危害健康。可見，涉案精神藥品的濫用會對人體有毒害性，但也存在一定劑量內用于肥胖治療的事實，即存在藥用屬性。在該案例中，僅有證據證實 A 將該走私的精神藥品用作“減肥藥”的配方藥又予以販賣給 B，B 又在網店轉賣給需要減肥的客戶，而未有證據證明藥品銷售給走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人，故對 A 和 B 的行為不能認定為走私、販賣毒品罪，但由于 A 和 B 均在未取得藥品經營許可證的情況下，非法銷售包含管制藥品成分的減肥藥，非法經營數額和違法所得數額均達情節嚴重，應當認定為非法經營罪予以處罰。
 

　　《〈全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要〉的理解與適用》中亦指出，“實踐中有的被告人向不特定對象販賣麻精藥品，如果沒有證據證明其是向走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人員進行販賣的，根據有利于被告人的原則，一般不宜認定為販賣毒品罪。”《刑事審判參考》第1057號案例提出“非法生產、經營國家管制的第二類精神藥品鹽酸曲馬多的行為，應如何定性”的問題，該案例撰稿人認為，“對非法生產、銷售國家管制的麻醉藥品、精神藥品的行為以制造、販賣毒品定罪，必須同時符合以下條件：（1）被告人明知所制造、販賣的是精神藥品，并且制造、販賣的目的是將其作為毒品的替代品，而不是作為醫療用途的藥品；（2）精神藥品的去向明確，即流向了毒品市場或者吸食毒品的群體；（3）獲取了遠遠超出正常經營藥品所能獲得的巨額利潤。”可見，以上兩種裁判觀點的核心理念是相同的，即認為向不特定對象販賣列管類藥品的，應當以嚴格證明標準證明涉案的受管制藥品系作為毒品使用，具體可體現為去向為毒品市場、受眾為吸毒群體，才能夠認定涉案行為構成毒品犯罪。
 

　　2. 未列管藥品案件

　　未列管藥品指的是未進入上述國家規定管制的藥品目錄的麻醉藥品和精神藥品，比如不法之徒為逃避管制而不斷翻新花樣制造的“新型毒品”“策劃毒品”等新精神活性物質。由于立法存在一定滯后性，新精神活性物質被“設計”的速度與管制之間出現追趕的可能性，近年來國際社會對新精神活性物質問題高度關注，如何有效加強新精神活性物質管理也成為當前禁毒工作一大重點。此類物質既有國內非法制造，也有因查獲境外走私“新型毒品”而發現，或在毒品交易中作為“傳統毒品”“合成毒品”替代品被發現。

　　（1） 氟胺酮類案件。對以往查獲販賣氟胺酮的案件，各地司法實踐不一，有認定為販賣毒品罪，有認為是未檢出常見毒品成分屬于意志以外原因未得逞的而認定為販賣毒品未遂，也有不認為是毒品犯罪。氟胺酮可作為氯胺酮替代品，但由于氟胺酮的合成難度大，在毒品市場上相對少見，一段時間以來沒有列入管制目錄。筆者認為，未列管藥品并不具備毒品的受管制性，因此不能認定為毒品，這也是遵循罪刑法定原則應有的司法理念。公安部、國家衛生健康委員會和國家藥品監督管理局聯合發布《關于將合成大麻素類物質和氟胺酮等18種物質列入〈非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補目錄〉的公告》，決定正式整類列管合成大麻素類新精神活性物質，并新增列管氟胺酮等18種新精神活性物質。公告自2021年7月1 日起施行，將為涉此類物質案件的司法認定提供新的依據。

　　（2） 復方曲馬多類案件。司法實踐中對販賣復方曲馬多案件的處理也存在不同情況，或以非法經營罪認定，或以販賣毒品認定。究其原因，首先根源在復方曲馬多究竟是否屬于管制類藥品。認定為毒品犯罪的案件，其理由主要是涉案的復方曲馬多片中的鹽酸曲馬多含量明顯高于常規復方曲馬多片的含量，且缺乏證明生產商、銷售渠道的證據，銷售對象基本為吸毒者。認定為非法經營罪的案件，其理由主要是根據2012年公安部禁毒局《關于非法濫用、買賣復方曲馬多片處理意見的通知》中的意見，管制藥品目錄并沒有將復方曲馬多列為二類精神藥品，僅將曲馬多片及可能存在的鹽和單方制劑列入管制，因此不宜將非法買賣復方曲馬多片認定為販賣毒品罪。在廣東省高級人民法院關于賴某等人販賣復方曲馬多一案的判決意見中，法院亦認為， “由于我國法律目前未將復方曲馬多片列入管制范圍，不能認定為毒品。盡管有社會危害性，但不具有刑事違法性和應受刑事處罰性”，故賴某販賣復方曲馬多的行為不構成販賣毒品罪，但其行為符合非法經營罪構成要件，以非法經營罪追究刑事責任。   上海刑事律師事務所