上海市長寧區38歲的母親劉某＆（化名），其幼子賈某昌罹患一種罕見少有的癲癇疾病，嬰兒癲癇伴游走性局灶性發作（EIMFS）。在多名醫生介紹下，劉某＆開始購買一款名為氯巴占的藥物。但該藥屬于國家管制第二類精神藥品名單，劉某＆和病友們不得不從代購者手中購藥。2021年7月，劉某＆幫一名代購者代收了海外購買的氯巴占。結果，劉某＆因“走私、運輸、販賣毒品罪”，被檢察機關以“犯罪情節輕微”為由不予起訴。與劉某＆同案人員另有四人，分別為代購者“河馬冰河”以及其他三名幫助代購者收氯巴占包裹的患兒母親。代購者因“走私、運輸、販賣毒品罪”被中牟縣檢察院提起公訴；其他三名媽媽，均“自愿簽署認罪認罰具結書”，被檢方認定“走私、運輸、販賣毒品罪”，因犯罪情節輕微不予起訴。
這個案件讓我想到了多年前的趙某永案件，也就是電影《我不是DRUG神》的原型。
客觀來說，檢察機關還是體現了一定的司法擔當。從實際效果來說，不予起訴就意味著案件不再交付人民法院審判，刑事訴訟程序已然終止，這也算是具有一定現實合理性的寬宥之舉。根據《刑事訴訟法》第177條的規定，不起訴有三種情況：一是法定不起訴，也即無罪不起訴，人民檢察院認為犯罪嫌疑人依法不應追究刑事責任的，應當作出不起訴的決定；二是酌定不起訴，也即相對不起訴，對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴的決定；三是證據不足不起訴，對于補充偵查的案件，人民檢察院仍然認為證據不足，不符合起訴條件的，可以作出不起訴的決定。但是，酌定不起訴，在性質上依然認為屬于犯罪，只是因為犯罪情節輕微，定罪免刑；在法律上，對被不起訴人所實施的行為，依然進行了否定性法律評價。然而，劉某＆等人的行為真的構成毒品犯罪嗎？這涉及對犯罪本質的認識。
1、有罪還是無罪：行為正義和結果正義的界定
長您天山刑辯律師提示刑法第13條規定：“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”可見，犯罪是危害社會的行為，也即具有社會危害性，如果情節顯著輕微危害不大的，那就不是犯罪，無罪無罰。顯然，檢察機關的酌定不起訴，援引的是刑法第37條，而非刑法第13條。“情節顯著輕微”和 “情節輕微”不僅僅是語詞的不同，它在性質和后果上都有本質性的區別。在有些地方，對于酌定不起訴的人，公安機關是不會出具無犯罪記錄證明書的。但是，對情節顯著輕微、不構成犯罪的行為，公安機關則必須出具無犯罪記錄證明書。這和刑法第37條規定的免于處罰中所說的情節輕微形成了鮮明的對比，“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。” 犯罪情節輕微，定罪免罰。
那么，什么叫做社會危害性呢？這是刑法中的超級概念，眾說紛紜。在哲學上存在行為正義和結果正義的爭論，在刑法中也不例外。一種觀點認為，犯罪的行為本身就是錯誤的，因為違反了規范，行為本身就是沒有價值的，行為不法，專業術語是行為無價值。另一種觀點認為，犯罪的結果具有危害性，侵犯了法律所保護利益，也即法益，在結果上是沒有價值的，結果不法，專業術語自然是結果無價值。孰是孰非，一時很難說清楚。但是，在世界范圍內，這兩種立場開始慢慢地走向融合，一元論的觀點更多地只在邏輯上具有智力游戲的意義。無論是徹底的行為無價值，還是徹底的結果無價值，都無法單獨作為不法論的基石。因此，二元論是一種基于經驗的合理選擇。這種學說認為，行為不法和結果不法在認定犯罪時具有同等重要的地位。
對于自然犯，行為不法首先要行為違反道德規范，具備道德不法，道德規范所鼓勵的行為不可能是犯罪。在此前提下，再進行結果無價值的法益篩查。一種道德所譴責的行為不一定是犯罪，但一種道德所鼓勵的行為一定不是犯罪。但是，對于像走私這種法定犯，行為不法所說的違反規范，顯然不是道德規范，而是行政法規范。在此前提下，還需要考慮結果不法，也即嚴重的法益侵犯性。一般說來，犯罪可以分為自然犯和法定犯，前者是嚴重違反倫理道德的行為，自然而然就是犯罪的行為，殺人、放火、搶劫、強奸，任何文明國家都會認為是犯罪。后者則是反倫理性不強，只是因為國家的法律規定而使得它成為了犯罪，比如說走私罪。張三遭遇強奸，拼命反抗，失手將歹徒殺害，即便認為這種行為弊大于利，侵犯了法益，因為生命權高于性權利，但它在道德生活并不值得譴責，甚至是值得鼓勵的，所以不構成犯罪。
上海長寧區刑事辯護律師提出法益，也就是法律所保護的利益，包括個人利益（如生命權、財產權）、社會利益（如社會秩序）、國家利益（如國家安全）。但是，考慮到社會利益和國家利益有一定的模糊性，為了避免刑罰權的濫用，法益理論認為，刑法只保護最重要的法益，超個人的法益必須能夠還原為無數個人的人身、財產等重要個人法益的集合，才能為刑法所保護。也許有人會說，行政處罰不也要考慮法益侵害嗎？是的，但它們的程度是不同的。即便認為行政不法和刑事不法都侵犯了法益，但單純的行政不法只要違反行政法規就推定侵犯了抽象的行政利益，而刑事不法則需要侵犯某種具體的法益，這種法益可以還原為對具體個體生命、身體等法益的威脅，按照社會一般生活經驗會讓普通民眾感覺到法益受到了威脅。但是，兩者在性質上的不同在于：單純的行政不法只需要具備規范違反性，也即只需要違反行政管理秩序就可以進行行政處罰；但是，刑事不法還需要具備嚴重的法益侵害性。可見，對于法定犯，行政不法和刑事不法的在規范違反上具有相同性，兩者都違反了行政法規范，絕對不應該存在符合行政法規范的行為，卻在刑法上是犯罪的現象。
2、法治的細節：在具體案件中如何體現？
一個非常經典的案例，就是王力軍收購玉米案。王力軍從事玉米經銷，從農民處收購玉米，但他并未辦理糧食收購許可證。根據《糧食收購資格審核管理暫行辦法》，“凡常年收購糧食并以營利為目的，或年收購量達到50噸以上的個體工商戶，必須取得糧食收購資格”。王力軍后被舉報。一審法院判決王力軍構成非法經營罪，理由是違反國家法律、行政法規規定，未經糧食主管部門許可，非法收購玉米，判處其有期徒刑1年，緩刑2年。該案引起廣泛關注，后經最高人民法院就此案做出再審決定。再審法院認為，在本案中，王力軍從糧農處收購玉米賣予糧庫，沒有嚴重擾亂市場秩序，且不具有與刑法規定的非法經營罪前三項行為相當的社會危害性，不具有刑事處罰的必要性，改判王力軍無罪。后來，此案入選當年的“全國十大法治案例”。
又如，《刑法》第344條規定的危害國家重點保護植物罪，該罪的前提也需要違反國家規定，在司法實踐中有大量的采伐枯死的珍稀樹木而被刑罰的案件，這也屬于沒有正確區分行政不法與刑事不法在法益侵犯上的不同。《森林法》第40條規定：“國家保護古樹名木和珍貴樹木。禁止破壞古樹名木和珍貴樹木及其生存的自然環境。”《野生植物保護條例》第16條規定，采集珍貴野生植物必須向有關部門申請。行政法規關于采集野生植物必須辦理證件的規定，依然是為了行政管理的方便；但是，刑法所規定危害國家重點保護植物罪的法益，顯然還有保護珍稀植物的物種安全，砍伐枯死的珍稀樹木即便具備行政不法，也不可能具備刑事不法。
以非法行醫罪為例，其中的“非法”，即違反《執業醫師法》第39條的規定。該條既有追究行政責任，也有追究刑事責任的規定。作為行政不法的規范違反性，只是維護醫師的管理秩序。因此，只要沒有取得醫生執業資格的人非法行醫，或者未經批準擅自開辦醫療機構行醫都可以進行行政處罰。但是，非法行醫罪的法益侵犯，必須還原為民眾的身體健康。換言之，如果一種非法行醫的行為不可能侵犯民眾的身體健康，那么就不具備法益侵犯，自然不得發動刑罰權，行政不法與刑事不法存在質的區別。這也是為什么2008年的司法解釋曾認為“個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構的”可以構成非法行醫罪。但是，2016年最高人民法院對此司法解釋進行了修改，取消了這個規定。即便醫療機構沒有執業許可證，但接診的大夫屬于醫生，由于不可能危及民眾的身體健康，故不應該構成非法行醫罪。同時，即便沒有醫生執照的家庭接生員實施家庭接生行為，也因沒有危及民眾的身體健康，沒有侵犯法益，所以不構成犯罪。
3、刑法雖威嚴，但也有其固有的溫度：
長寧區刑事犯罪律師認為法律不外乎天理人情，如果一種行為進行行政處罰就已經足夠，何必要再貼上犯罪的標簽呢？因此，對于劉某＆等人，適用刑法第13條的“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”可能更加合適。。回到文章開頭所說的案例，即便認為劉某＆等人的行為違反了《禁毒法》，侵犯了國家對毒品的管理秩序，具有行政不法。但在認定犯罪時，還需要進一步判斷它是否危及普羅大眾的身體或生命安全？是在救命還是害命呢？這個問題，并不需要太多專業知識，常情常感就可以回答。作為刑法學者，我們的研究具有一定的悖論性。我們研究犯罪，不是希望犯罪越來越多，而是希望犯罪越來越少，囹圄空虛是刑法學者的最大追求。因此，必須警惕刑法肥大的重刑主義傾向，這種重刑主義動輒用使用刑法治理社會矛盾，對刑罰的適用缺乏應有的節制，忽視了刑法在法律階梯中的最后性。總之，刑法是最后法、補充法，不到萬不得已不應輕易動用。刑法雖威嚴，但也有其固有的溫度。 上海長寧區刑事律師事務所
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