案情：2011年4月，賈某受所在國有公司委派任某國有控股公司總經理。同年5月至2013年9月，賈某指使公司經營部經理肖某、財務部經理王某多次截留公司銷售鉛渣、廢包管泥貨款260萬元，存放在公司多個員工開立的個人銀行卡中，以給中層以上管理人員發放安全獎、質量獎或駐外補貼等名義支出185萬元，用于逢年過節慰問費用共18萬元，用于對方無法提供發票的公務性支出23萬元。公司其他領導對上述設立及使用情況并不知情。其中，賈某占有100余萬元。
對于本案定性有兩種不同意見：
第一種意見認為，260萬元是私設“小金庫”行為，用于給管理人員發放獎金補貼等，賈某作為總經理領取100萬元也是合理的，且還有部分款項用于公務性開支和公關費用，都是不便于從正規財務走賬的，應當是違紀行為。
第二種意見認為，賈某未經單位集體決策，指使他人截留貨款作賬外資金，供自己任意支配，其非法占有意圖明顯，應當定性為貪污罪。
上海刑事律師同意第二種意見，具體理由如下：
首先，從主觀意圖看，能夠證明賈某具有非法占有意圖的事實包括：賈某領取獎金補貼最多，其中56萬元有賈某簽字同意并領取，但并無發放表，其無法作出合理解釋；以慰問企業所在相關部門、支付信息費等名義領取現金18萬元，而相關人員稱并未收取其任何錢款；賈某另建賬外資金，由其任意決定如何使用，儼然將公款視作個人腰包里的錢，體現出極大的隨意性；等等。
其次，貪污罪是國家工作人員利用職務便利侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有公共財物的行為，其典型特征表現為隱秘性。某公司經理辦公會決定公司日常經營管理重大事務，除賈某和王某外，還另有李某、黃某與何某三人。賈某截留公司貨款260萬元作為賬外資金使用，李某等三人毫不知情；在銷售鉛渣、廢包管泥時不按規定與對方簽訂合同、不走對公賬戶；2013年3月，上級公司派聞某接替王某任財務經理，賈某指示王某向聞某移交余款30余萬元，不要移交相關賬冊及憑證，等等。由此，均可反映賈某行為的秘密性。
再次，“小金庫”是指違反法律法規及其他有關規定，應列入而未列入符合規定的單位賬簿的各項資金（含有價證券）及其形成的資產。筆者認為，通常意義上的“小金庫”指其設立、使用雖也具有私密性，但能夠一定程度上體現“單位意志”。賈某指使財務、經營部門負責人截留貨款并使用的行為，完全是出于個人意志，不能簡單認定該賬外資金屬于“小金庫”。
最后，從規范層面看，《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第16條第1款規定：“國家工作人員出于貪污、受賄的故意，非法占有公共財物、收受他人財物之后，將贓款贓物用于單位公務支出或者社會捐贈的，不影響貪污罪、受賄罪的認定，但量刑時可以酌情考慮。”這一規定統一了法律適用標準，嚴密了懲治貪賄犯罪法網，也明確是否占為己有并不影響案件定性和犯罪數額的認定。據此，賈某截留貨款時即實際控制公款，按照貪污罪既遂標準“控制說”，此時已屬貪污既遂，之后用作公務性支出或給其他管理人員發放的獎金、補貼款均是其處置行為，不影響貪污罪成立及貪污數額認定。上海刑事律師事務所
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