案例：群眾趙某某舉報被告人賈某某販賣毒品，民警即安排其與被告人賈某某聯系購買毒品。當晚7時許，被告人賈某某與舉報人來到上海市寶山區某賓館旁單車行門口，賈某某以人民幣500元的價格將一小包白色粉末當作毒品海洛因（俗稱“白粉”）販賣給舉報人。交易完成后，伏擊民警當場將被告人賈某某抓獲，并繳獲疑似海洛因白色粉末一小包。經鑒定，該疑似毒品白色粉末重5.97克，未檢出常見毒品成分。
被告人賈某某一審當庭認罪，辯解稱其屬于犯罪未遂，是初犯偶犯，認罪態度好，請求從輕處罰。二審時賈某某上訴提出：本案存在犯意引誘的情況，一審在量刑時未予考慮，明顯量刑過重。
本案在審理過程中產生三種爭議，分別是：一、被告人賈某某出售的“白粉”未檢出常見毒品成分，即其販賣了假冒的毒品，該行為應當如何定性？是認定詐騙罪還是販賣毒品罪？二、被告人賈某某販賣假冒毒品并交易成功，是認定犯罪既遂還是犯罪未遂？三、偵查機關采取特情貼靠、接洽而破獲的案件，是否屬于犯罪引誘？
上海刑事律師將對三個問題的正反兩種意見分別予以評析。
一、販賣假冒的毒品，應認定為販賣毒品罪
詐騙罪必須要求行為人主觀上是直接故意，客觀上是用欺騙的方法去騙取財物。具體到本案，如果要認定詐騙，就是要求被告人賈某某主觀上明知其獲取的“白粉”是假冒的毒品，客觀上仍欺騙買家，騙取買家財物。而詳細調查賈某某對涉案“白粉”的認知，可知其一直認為自己從老鄉手里獲取的是毒品而予以出售，并無欺騙的主觀故意與客觀行為，故本案不能將賈某某出售假冒毒品的行為認定為詐騙，只能從其主觀故意出發，認定為販賣毒品。
二、販賣假冒毒品即使交易成功，也應認定為犯罪未遂
交易成功，看似是故意犯罪的完成形態，理應認定為犯罪既遂。但是上文已分析本案被告人的主觀心態與定性，如果其本來就想出售假冒毒品并交易完成，自當認定為犯罪既遂，此時的既遂實為詐騙行為的既遂；而本案被告人并無詐騙的故意，其本意是想出售真的毒品卻無意間完成了假冒毒品的交易，此時不能認定為販賣毒品的既遂。
關于既遂的認定，法理上的“目的說”提出：所謂犯罪既遂，是指行為人故意實施犯罪行為并達到了其犯罪目的情況。主張既遂與未遂的區別就在于行為人是否達到了其犯罪目的，達到犯罪目的的是犯罪既遂，未達到犯罪目的的是犯罪未遂。從這個角度可以很好地分析本案被告人的行為特征，賈某某的目的是出售真的毒品“白粉”，而其將假的“白粉”交付給買家并已交易成功，卻并未達到其販賣毒品的目的，故其交易成功也只能認定為販賣毒品的未遂。
上海刑事律師的上述兩方面分析，早已得到司法解釋的支持。《最高人民法院關于執行〈全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》第十七條規定：“明知是假毒品而冒充毒品販賣的，以詐騙罪定罪處罰。不知道是假毒品而當作毒品走私、販賣、運輸、窩藏的，應當以走私、販賣、運輸、窩藏毒品犯罪（未遂）定罪處罰。”該司法解釋言簡意賅，但對相關問題的爭議已起到定分止爭的作用，筆者的上述分析，無非是試圖深入理解與論述該解釋。
三、偵查機關采取特情貼靠、接洽而破獲的案件，并非犯罪引誘
毒品犯罪往往具有高度隱蔽性的特點，毒品交易極少在公開場合展現給公眾觀看，更不會給司法機關提供掌握證據的時間與空間。因此，在司法實踐中，運用特情偵破毒品案件，確實是打擊毒品犯罪的行之有效的手段。雖然特情介入的程度存在不同的情形，但是“大連會議紀要”明確規定：“對已持有毒品待售或者有證據證明已準備實施大宗毒品犯罪者，采取特情貼靠、接洽而破獲的案件，不存在犯罪引誘，應當依法處理。”
本案被告人賈某某在案發前即已持有涉案的“白粉”，其老鄉轉送“白粉”時說“這小包白粉可以賣500元人民幣”，賈某某“于是就收下了這包毒品白粉并藏在我經營的補鞋店”。買家問賈某某有沒有毒品，其“想起補鞋店里面還有這包毒品‘白粉’，于是就打電話說我手上有五百塊錢的毒品要出手賣掉，問他需不需要。”可見，賈某某系典型的持毒待售，所以偵查機關采取特情接洽的行為，不存在犯罪引誘。 上海刑事律師事務所
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