李某某，中共黨員，某市縣水利局辦公室主任。趙某某，中共黨員，某市縣水利局水利科科長，并兼任該水利局下屬國有企業L公司董事長。賈某某，個體建筑商。賈某某與李某某相識多年，并多次請李某某幫其在縣水利局承攬工程。2018年，李某某以與賈某某合伙做工程賺點“煙錢”為由，向趙某某請托發包工程。根據當地政策，L公司具有將工程款20萬元以下的工程直接發包的職權，趙某某鑒于與李某某的同事關系，遂將L公司的一工程發包給賈某某。該工程建設期間，李某某未投入財物，亦未參與管理、經營。該工程完工后，賈某某獲利7萬余元。事后，李某某收受賈某某“利潤款”4萬元，并用于個人日常開支。
本案中，對李某某的行為應如何定性，存在分歧。
第一種意見認為：李某某利用職務便利與賈某某合伙承包有關工程，分得利潤，其行為屬違規從事營利活動，違反黨的廉潔紀律。
第二種意見認為：李某某利用水利局辦公室主任這一職務形成的便利條件，通過趙某某的職權讓賈某某承包了工程，收受賈某某給予的4萬元，其行為屬于斡旋受賄行為，應以涉嫌受賄罪追究其紀法責任。
上海刑事律師贊同第二種意見，具體分析如下。
一、李某某的行為不屬于違規從事營利活動
違規從事營利活動是指違反國家規定，獨立或以合股等方式經商、辦企業，或者違反規定擁有上市公司股票，或者從事有償中介活動等行為。行為人雖然違規，但是實際投入了資金、技術、勞動力、知識產權等生產要素參與經營或管理，體現的是投入生產要素、產出經濟效益。而本案中，李某某以賺“煙錢”為由從趙某某手中幫賈某某承攬到工程，事后收受賈某某4萬元，在該工程實施過程中，李某某并未投入資金、技術等，亦未實際參與經營或管理，不屬于上述違規從事營利活動的范疇。
二、李某某幫賈某某承攬工程是利用了本人職權或者地位形成的便利條件
李某某身為Y縣水利局辦公室主任，趙某某身為Y縣水利局水利科科長，并兼任水利局下屬國有企業董事長。李某某與趙某某之間具有雙重關系，一是李、吳二人雖不具有管理體制上的隸屬關系，但屬同一單位內不同科室的國家工作人員；二是李某某雖不屬于縣水利局領導，與L公司不具有制約關系，但縣水利局與L公司屬上下級單位，李某某雖無行政命令、指揮的權力，但縣水利局辦公室作為綜合科室，在縣水利局領導與水利科、L公司之間有著承上啟下的重要作用，李某某作為縣水利局辦公室主任，其職權或者地位對趙某某具有一定影響力。故筆者認為李某某為賈某某承攬工程的行為，是利用了其辦公室主任職務形成的便利條件，符合刑法第三百八十八條之規定。
三、賈某某謀取的系不正當利益
行為人違背公平、公正原則，在經濟活動中謀取競爭優勢的，應認定為謀取不正當利益。具體在本案中，承攬工程賺取利潤本身是合理合法的正當利益，但賈某某作為個體建筑商，不通過正常程序而是通過向身為國家機關工作人員的李某某請托，從而承攬到L公司的工程，體現出賈某某獲取利益的手段不正當。賈某某的該行為致使其在承攬工程的所有平等市場主體中獲得了競爭優勢，侵犯了其他工程承包商的合法競爭權益，違背了市場交易公平、公正原則，其行為核心是權錢交易和利益輸送。根據2013年《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，賈某某謀取的系不正當利益。
綜上，李某某身為國家工作人員，利用其職務形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，幫助賈某某承攬工程謀取不正當利益，并收受賈某某賄賂，其行為屬于斡旋受賄，而非違規從事營利活動。在辦理涉嫌職務犯罪案件中，我們要立足于犯罪的構成要件，充分考量行為人主觀意圖、客觀表現、危害后果，準確界定違紀與違法、罪與非罪、此罪與彼罪，做到定性準確、處理恰當，實現紀法貫通和法法銜接。上海律師事務所
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