《刑法修正案(11)》對涉性侵未成年人條款進行了修改，其中增設了“奸淫不滿十周歲的幼女或者造成幼女傷害的”為《中華人民共和國刑法》第236條第三款第五項，行為人與不滿十周歲的幼女發生性關系，只要事后查證幼女確系未滿十周歲，應推定行為人明知，應當判處十年以上有期徒刑，此外，該項規定中造成幼女 “傷害”應理解為輕傷以上。另，結合幼女所處的特殊年齡階段考慮，奸淫幼女致其懷孕的嚴重性可與強奸罪的其他加重處罰情節相當，應當納入該條第六項中的“造成其他嚴重后果”考量。此外，《刑法修正案(11)》增設了負有照護職責人員性侵罪，對該條文中“情節惡劣”的理解，可比照強奸罪條款中的規定，從被害人人數、受侵害次數等方面進行考量。
《刑法修正案(11)》已于2021年3月1日正式實施。其中，《刑法修正案(11)》第26條、第27條對《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第236條進行了修正，對刑事責任最低年齡的修改和性侵犯罪規定的增加則是修正案第二次討論稿里出現的，業經三稿并終審，這一定程度上回應了社會的關切。上海刑事律師結合司法實務，對修正后的《刑法》第236條若干款項作一解讀，以求教于大家。
一、關于《刑法修正案(11)》增設“奸淫不滿十周歲的幼女或者造成幼女傷害的”作為刑法第236條第3款第5項
(一)行為人是否需要主觀明知
奸淫已滿12周歲不滿14周歲的幼女主觀上要有明知要求，即“知道或者應當知道”，如果不明知，則不構成奸淫幼女行為。事實上，如果行為人采用暴力或暴力相威脅的手段，則無需查證其主觀上是否明知，因該行為已具備強奸罪的特征，直接定罪即可。另一種情況，根據以往的司法解釋以及后來的2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法懲治性侵未成年人犯罪的意見》(以下簡稱《性侵兒童意見》)第19條第2款規定，對不滿12周歲的被害人實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人“明知”對方是幼女。所以遇此情形，根據常識我們自然就可以推導，以實際查證的被害女孩的戶籍身份信息確定。那么同樣道理，依據舉輕以明重的規則，如果實際查證被害幼女的年齡不滿10周歲的，即可適用此項加重條款，依法在有期徒刑十年以上判處。
(二)客觀行為及被害幼女的年齡
客觀上無論采取何種行為，只要與不滿10周歲被害女孩發生性關系的即成立既遂。1984年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律若干問題的解答》(以下簡稱《解答》)規定，與不滿14周歲的幼女發生性關系，只要雙方的生殖器官相接觸，即應視為強奸既遂，但與直接奸入的相比，對前者可以酌情從輕處罰。雖然2013年司法解釋清理時該《解答》被廢止，但廢止的理由是規定年代久遠，刑法有了新規定，而不是說原來一貫堅持的既遂標準要改變。考慮到不滿10周歲幼女年齡更幼小，更需特別保護，所以，即使沒有奸入，上海刑事律師認為，也可以考慮不予酌情從輕處罰。
(三)未滿14周歲的幼女無性行為同意權
未滿14周歲的幼女智力和身心尚未發育成熟，沒有性行為同意權，即使同意，法律也應視為無效的。能夠做出“自由而知情”的年齡，年滿14周歲是較為合理的范疇。
只要是未滿14周歲的幼女，被造成傷害的，都應在10年以上科處。這里傷害的認定標準，值得商榷是輕微傷還是輕傷。根據2014年1月實施的最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《人體損傷程度鑒定標準》規定，輕傷是指使人肢體或者容貌損害，聽覺、視覺或者其他器官功能部分障礙或者其他對于人身健康有中度傷害的損傷，包括輕傷一級和輕傷二級。而輕微傷則是各種致傷因素所致的原發性損傷、造成組織器官結構輕微損害或者輕微功能障礙。涉及性侵的具體侵害部位主要是盆部及會陰，會有陰道撕裂傷，參照規定的解釋就是會陰及陰道撕裂Ⅰ度：會陰部粘膜、唇系帶、前庭粘膜、陰道粘膜等處有撕裂，但未累及肌層及筋膜。如果是會陰及陰道撕裂Ⅱ度、Ⅲ度，則是重傷了。結合該條第6項的理解，上海刑事律師認為應該理解為至少是輕傷。當然，強奸幼女犯罪，不僅限于會陰部等其他身體部位的損傷，還包括精神方面的傷害。因為，新增設的第5項是加重條款，法定刑相對較重，同時，根據《性侵兒童意見》第25條第6項的規定，對未成年被害人造成輕傷的，更要嚴厲懲處。其實說的就是這個意思。
但有個問題必須注意，刑法修正案增設這第5項，意在加重打擊性侵兒童犯罪，但同時刑法第236條第6項規定的重傷與第5項處在同一法定刑起點，則就需要注意兩者適用時平衡。如僅造成一名輕傷的，宜在10年至11年徒刑范圍內處理，不能“一躍而上”，如果數個輕傷的，不受此限。再則，輕傷有一級、二級；重傷也有一級、二級、三級之分，總之，量刑有個協調與平衡。
二、關于《刑法》第236條第3款第6項“致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的”
《刑法》第236條第3款第6項“致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的。”內容雖沒有改動，但由于1984司法解釋的取消，對此內涵仍存不同理解，故需要厘清。
司法實踐中，如何認定“其他嚴重后果”，1979年《刑法》第139條規定強奸、奸淫幼女“情節特別嚴重的或者致人重傷、死亡的”處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。那么何為“致人重傷、死亡”以及“情節特別嚴重”呢？對此，《解答》第4條明確解釋:“強奸致人重傷、死亡是指強奸、奸淫幼女導致被害人性器官嚴重損傷或者造成其他嚴重傷害,甚至當場死亡或者經治療無效死亡的。因強奸婦女或者奸淫幼女引起被害人自殺、精神失常以及其他嚴重后果的，屬于情節特別嚴重之一”。1997年《刑法》第236條第3款對此細化規定為強奸、奸淫幼女有下列情形之一的處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：“……(五)致被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的”。可見,現行刑法關于強奸罪的修改,吸收、采納了《解答》的有關規定。追溯上述立法精神，所謂因強奸“造成其他嚴重后果”，除包括因強奸婦女或者奸淫幼女引起被害人自殺或者精神失常這兩種常見的情形外，還應包括因強奸婦女或者奸淫幼女造成被害人懷孕分娩或墮胎等其他嚴重危害被害婦女或幼女身心健康的嚴重后果。但目前實務中，對于奸淫幼女致使其懷孕，是否可以認定為“其他嚴重后果”，理解和掌握不盡一致，存在兩種觀點：第一、在強奸未成年人致其懷孕的嚴重后果基礎上，結合行為人的其他情節，諸如利用其特殊地位、多次實施奸淫、使用暴力奸淫等，將行為人的強奸行為評價為“情節惡劣”，從而適用加重處罰規定。這一觀點實際上排除了對“其他嚴重后果”的適用。第二、無論有無其他情節，“奸淫幼女致其懷孕”本身可以評價為“其他嚴重后果”，并加重處罰。
上海刑事律師支持第二種觀點，結合幼女所處的特殊年齡階段考慮，奸淫幼女致其懷孕的嚴重性并不亞于強奸罪的其他加重處罰情節，應將其納入“其他嚴重后果”考量。理由有四：
第一，該行為所致后果嚴重，未滿十四周歲的幼女正處于特殊的年齡階段，其生理、心理均尚未發育或者發育不完全，奸淫行為本身對其就造成了與成年被害女性相比更大的傷害，在致被害人懷孕的場合，無論處于懷孕的哪個階段，引產或分娩對于一個未滿十四歲的女孩生理以及精神上都是巨大的創傷，甚至會影響其終生幸福，并引發一系列社會問題。
第二，懷孕并非強奸的自然附隨結果，行為人對此是有能力采取措施予以避免的，退一萬步說，在可以避免的情況下，沒有采取任何措施放任該損害結果的發生，反映了行為人更大的主觀惡性和人身危險性。
第三，既然強奸罪的構成是以使用暴力或者脅迫為客觀要件，那么在實施強奸過程中，就可能會給被害幼女造成傷害或者死亡等后果，它已包括在強奸犯罪行為之中，所以，造成被害幼女懷孕也是一個結果加重，而非行為人在強奸過程中手段或情節的惡劣問題，結果與情節兩者不能混淆。
第四，我國澳門地區刑法典關于強奸罪的規定可以為此提供借鑒。澳門刑法典第170條是對強奸罪加重處罰的規定，其中第三項“如第150條至162條、第160條至169條所敘述之行為，引致被害人懷孕、身體完整性受嚴重侵害、患后天性免疫力缺乏癥、自殺或死亡，則上述各條所規定之刑罰，其最低及最高限度均加重二分之一。”
可以看出，強奸致被害人懷孕與致人重傷、死亡、自殺等結果的嚴重性程度是相當的，換言之，置于我國刑法語境中，奸淫幼女致其懷孕應當被解釋為“其他嚴重后果”并適用加重處罰規定。值得注意的是，將奸淫幼女致使被害人懷孕作為強奸罪的“其他嚴重后果”并適用加重處罰規定，與案件中其他情節的適用并不沖突，法院在量刑時亦要對案件的其他情節一并考量。
同樣，目前司法實務中，強奸幼女致其自殺，是否屬于“其他嚴重后果”，也頗多爭議。實踐中有兩種截然不同的觀點：
第一種觀點認為，《刑法》第236條第3款規定強奸罪的加重情節，其中第6項完整表述為“致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的”，從法條設定來講“致使被害人重傷、死亡”與“造成其他嚴重后果”之間應是并列關系，即“造成其他嚴重后果”的危害程度應與“致使被害人重傷、死亡”相當。而被害人自殺行為系其受到強奸傷害后的附隨后果，自殺所帶來的后果因搶救是否及時、自殺采取的方式手段等不同，存在較大差異，可能帶來被害人輕微傷、輕傷、重傷和死亡等不同后果，與致使被害人重傷或死亡的危害程度顯然不是等同關系。因此，不能簡單地將強奸致被害人自殺包含在造成其他嚴重后果之內。
第二種觀點認為，強奸幼女導致被害人采用足以致人死亡方法進行自殺的，應當認定為其他嚴重后果。
上海刑事律師同意第二種觀點，首先，從立法淵源以及立法精神看，因強奸“造成其他嚴重后果”，應當包括因強奸婦女引起被害人自殺或者精神失常等嚴重情形，并與“致使被害人重傷、死亡”的危害后果大致相當，且刑法對重傷與死亡的刑罰配置亦非完全等同。其次，刑法第236條第3款第6項規定的“致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的”是一個結果加重情節，法條設置系相對確定的法定刑，即“處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，即有十年至十五年有期徒刑、無期徒刑、死刑抑或死緩以及限制減刑等，在刑法規范中同樣能夠找到相似的立法例，如《刑法》第263條搶劫罪等等，故而，司法適用時可以根據具體案情，在十年至十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑范圍內，選擇適當的刑罰。
此外，在刑法修正案對性侵未成年人規定收緊并從重的背景下，上海刑事律師認為，上述理解更是返璞歸真。
三、刑法修正案(11)第二十七條規定的理解適用
在《刑法》第236條后增加一條，作為第236條之一：對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責的人員，與該未成年女性發生性關系的，處三年以下有期徒刑；情節惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑。有前款行為，同時又構成本法第二百三十六條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。
強奸婦女罪，是指違背了婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女性交的行為。傳統的刑法理論上，就有利用教養關系、從屬關系、職務權力以及使女性處于孤立無援的環境條件進行挾持、迫害等等，迫使婦女忍辱屈從、不敢反抗，這是強奸犯罪中“脅迫”的一種形式。《解答》就強奸犯罪中的“脅迫手段”作了進一步闡釋：脅迫是指犯罪分子對被害婦女威脅、恫嚇，達到精神上的強制的手段。如：揚言行兇報復、揭發隱私、加害親屬等相威脅，利用迷信進行恐嚇、欺騙，利用教養關系、從屬關系、職權以及孤立無援的環境條件，進行挾制、迫害等，迫使女性忍辱屈從，不敢抗拒。如果行為人利用其與被害女性之間特定的關系，迫使就范，如養(生)父以虐待、克扣生活費迫使養(生)女容忍其奸淫的；或者行為人利用職權，乘人之危，奸淫女性的，應構成強奸罪。當然也有例外，實踐中，要把利用特定關系和利用職權強奸婦女同基于互相利用發生性行為區別開來。對利用教養關系、從屬關系，或者利用職權與婦女發生性行為的，不能一概視為強奸，要作具體性質分析，故而，行為人利用職權引誘女方，女方基于互相利用與之發生性行為的，不應定為強奸罪。上海刑事律師認為，這一例外是針對成年人而言的，未成年人未必能參照。《性侵兒童意見》進一步明確規定：對未成年人負有特殊職責的人員、與未成年人有共同家庭生活關系的人員、國家工作人員或者冒充國家工作人員，實施強奸、猥褻犯罪的，更要依法從嚴懲處。盡管上述諸多規定，對打擊性侵未成年人犯罪起到積極的作用，但法網依然存有疏漏之處。譬如，一名男子“收養”一名未滿14周歲的女孩，雙方形成教養的特定關系，該男子等待該女孩年齡滿14周歲以后，物質利誘而與其發生性關系的，是否就構成強奸罪會有爭議。坦白地說，從以往的法律規定來看，確實對已滿14周歲不滿16周歲女孩的司法保護出現真空地帶，而行為人亦容易逃避法律責任。實踐中，確實存在負有特殊職責的不良之徒，對已滿14周歲的未成年女孩誘奸，由于這一年齡段的女孩心智發育趨于成熟，但尚不完全等同于成年人，而對行為人來說，恰恰利用了這一可利用的弱點，使得其脅迫手段不明顯，但其性侵行為直接侵犯這一年齡段未成年被害女孩的身心健康。
有鑒于此，為延伸保護未成年人的身心健康，使其不受侵犯。《刑法修正案(11)》增設了第27條，即對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責的人員，與該未成年女性發生性關系的，就應受刑事處罰。
從法條文義理解：其一，行為人應該是負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責的人員，只要與已滿14周歲不滿16周歲、與特殊職責有關聯的未成年女性發生性關系的，即構成犯罪。被害女孩自愿與否并不影響罪名成立。
其二，對行為人來說，由于負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責，這種特殊職責決定著行為人對女孩的年齡是明知的，故而對與特殊職責有關聯的未成年女孩是否處在已滿14周歲不滿16周歲這一年齡段，就應按推定認定，即以實際查證的未成年被害女孩年齡確定。
其三，如何認定“情節惡劣”，由于是新增設的罪狀，尚需司法實踐經驗的積累總結。上海刑事律師認為，可比照刑法同條規定的“情節惡劣”認定，可是《刑法》第236條第3款第1項也無具體規定，參酌已有的司法實踐，至少以下幾種情形可以考慮：1.具有上列行為，被害女孩兩名以上的。因為，最高人民檢察院指導案例第42號，經最高人民法院再審改判的齊某強奸、猥褻兒童案，其中齊某多次奸淫兩名未滿12歲幼女的，就被認定為奸淫幼女“情節惡劣”，其中，兩人以上就有個相當性。2.長期并多次對一名被害女孩實施的。一般來說，多次即指行為人實施了三次以上犯罪行為，而長期則要求行為人在某段時間內連續實施，且實施犯罪的時間較長，不單單是多次，即使這次修正的猥褻兒童罪中也僅將多次作為加重情節。如何界定長期，可結合案件具體情況具體判斷。長期多次對同一名被害人實施，對被害人身心會造成極大的傷害，甚至會影響被害人終生，危害程度較一般更為惡劣，將其列為情節惡劣較為合理。3.因性侵的前科劣跡受到處理的。當然，“情節惡劣”包括但不限于上述三種情形。
其四，關于該條罪狀的罪名。這次新增的罪狀彌補性侵犯罪于成年人與未成年人之間模糊地帶的漏洞，其犯罪構成介乎強奸與奸淫幼女之間，且法定刑配置也與《刑法》第236條不同，故不能直接套用強奸罪名。上海刑事律師認為，根據罪狀表述，同時，參考他國和地區的同種犯罪的法律規定，可從這三方面理解：1.既然作為《刑法》第236條之一，可表述為準強奸婦女罪；2.從行為性質看，可考慮定利用特殊職責奸淫罪；3.從手段特點考慮，可定為誘奸罪。具體罪名要由最高院和最高檢確定。
該條之一還有第2款規定，即：有前款行為，同時又構成本法第236條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。這條很明確，就是法條競合或稱法規競合。刑法理論上的法條競合是指行為人實施一個犯罪行為同時觸犯數個在犯罪構成上具有包容(完全的或部分的)關系的刑法規范，但只適用其中一個刑法規范的情況。法條競合時適用法律的原則是：特別法優于普通法；重法優于輕法。所以，就一個行為人而言，有前款行為的情況下，同時又構成《刑法》第236條規定的，如果針對的被害人是一名女孩，那就是《刑法》第236條之一所述的情形；但也很可能既有第236條之一的前款單一情形，也有可能既有上述前款的情形，又有前后兩款結合的情形，這種情況一定是發生在兩名以上被害女孩的，那么就有可能存在兩罪并罰的問題，即《刑法》第236條之一規定的新罪名與刑法第236條強奸罪兩罪并罰。 上海刑事律師事務所
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