案例：公訴機關上海市長寧區人民檢察院。被告人錠某穴，個體經營上海市某生鮮餐飲服務有限公司，戶籍地湖北省京山市。因涉嫌犯開設賭場罪，于2018年12月25日被羈押，次日被刑事拘留，2019年1月31日被逮捕，2019年6月6日被本院決定取保候審。被告人錠某穴的供述及指認筆錄。主要內容：我從2017年8月1日開始經營上海市某生鮮餐飲服務有限公司，店里規定全場不能有現金交易，客人主要是通過微信進行賭資結算的，有一些比較熟的客人是他們自己相互間結算賭資的，有一些不熟悉的客人是通過我用微信結算賭資的。我主要提供8張麻將臺給客人，客人來我店里玩麻將，我先提供籌碼給客人，籌碼有二種：一種是圓形籌碼，標有“5、10、20、50、100、500”數字；一種長方型卡片式籌碼，標有“10、20、50、100”數字，提供籌碼不需要收取現金或押金。我還提供印有“VIP”字樣的記數卡給客人。第一種收費方式是客人每胡一次，刷一次卡，我就要收取1元，但有水果、茶水等服務的，每刷一次卡，我就收2元。VIP卡里面有100元的數值，“自摸”胡了就要刷一次卡，卡里面的數值就會相應減少，等客人玩完后，拿記數卡到前臺與我結算，按刷卡次數結算，如刷了10次，客人就要給我10元或20元。第二種收費的方式是每臺每小時收取30元。一桌全是熟人的，主要用第二種收費方式，如果一桌有陌生人的話，采用第一種方式。來我店里打麻將的客人大部分都是熟人，基本都認識的。我自己建立了一個叫“鄱陽湖”的微信群進行聯系，這是一個微信營銷群，該群群主是我，里面有51人，我會在每天13時左右或者19時左右在該群里面發一個叫人過來打麻將的小廣告，或發一個“打麻將三缺一”的表情，有時還會發一個5元的紅包。我提供場地給他們打麻將，也知道他們會賭錢，但是我不知道他們這個已經是賭博了。我沒有規定他們打麻將賭錢的限額，但是我建議客人的籌碼最多輸到1500元就不要打了，最多再增加500元就再也不要打了。對于陌生客人我會收取押金，因為在實際經營過程中出現過5次左右中途走人的情況，在沒有收取押金的情況下，打麻將的人在沒有結算輸贏的情況下中途走人，造成了金錢損失，所以對于不熟悉的客人采取先交押金的方法來減少損失。押金起始收取600元，后來有800元、1000元，目前是1500元，是通過微信轉賬的。我從開始經營棋牌室至今，總營業額約15萬元左右，這15萬元的營業額要支付約2.4萬元的水電費、約6.9萬元的房租、2.4萬元的清潔費和約4.8萬元的餐費，實際上該店一直在虧損。
被告人錠某穴對其經營棋牌的場所、營業執照、起獲的VIP卡片、籌碼、麻將臺、微信流水賬單等進行了指認。證人熙某箳的證言及指認筆錄。主要內容：2018年12月25日21時許，我和瓥某襁、柳某闔三人飯后去到上海市長寧區龍某村委會聯新路3號首層1號鋪鄱陽湖店打麻將，因為少一個人，瓥某襁就微信叫了一個老鄉過來，我們四人一起打麻將。22時15分許，有警察過來將我們查獲。我們打上海麻將“推倒胡”，用籌碼結算，當時店里給了我1000元的籌碼，最后根據籌碼和同臺的人用微信結算。至被抓時，我籌碼有2500元，等于我贏了1500元籌碼。我今天是第一次過來，臺費還沒有支付。
證人熙某箳對籌碼、打麻將的地點進行了指認。
證人瓥某襁的證言及指認筆錄。主要內容：2018年12月25日21時許，我和柳某闔、熙某箳三人飯后去到上海市長寧區龍某村委會聯新路3號首層1號鋪鄱陽湖店內，我們想打麻將發現少一個人，我就用微信叫了老鄉郭某過來，我們四人就在該店內的1號房打麻將。22時15分許，有公安過來檢查。我們打上海麻將“推倒胡”，“自摸”就給一個面值10元的籌碼，獎一個碼，這個碼翻開是數字幾就算中幾個碼，一個碼10元。一般自摸一把，出入60元左右?；I碼是收銀臺給我的，不收費，我們每打完一把就用籌碼結算，當時店里給了我1000元的籌碼，最后根據籌碼和同臺的人用微信結算。至被抓時，我籌碼有120元，等于我輸了880元籌碼。今天打麻將的臺費還沒有支付。
證人瓥某襁對籌碼、打麻將的地點進行了指認。
證人柳某闔的證言及指認筆錄。主要內容：2018年12月25日21時許，我和瓥某襁、熙某箳三人飯后去到上海市長寧區龍某村委會聯新路3號首層1號鋪鄱陽湖店，我們想打麻將發現少一個人，瓥某襁就微信叫了老鄉郭某過來，我們四人一起打麻將。22時15分許，有公安過來檢查。我們打上海麻將“推倒胡”，“自摸”就給一個面值10元的籌碼，獎一個碼，這個碼翻開是數字幾就算中幾個碼，一個碼10元。一般自摸一把，出入60元左右?；I碼是收銀臺給我的，不收費，我們每打完一把就用籌碼結算，當時店里給了我1000元的籌碼，最后根據籌碼和同臺的人用微信結算。至被抓時，我籌碼有350元，等于我輸了650元籌碼。我今天是第一次過來，臺費還沒有支付。
證人柳某闔對籌碼、打麻將的地點進行了指認。
證人郭某的證言及辨認、指認筆錄。主要內容：2018年12月25日21時許，我的老鄉瓥某襁用微信叫我到上海市長寧區龍某村委會聯新路3號首層1號鋪鄱陽湖店打麻將，我跟瓥某襁還有另外兩個老鄉就在該店1號房內開始打麻將。22時15分許，有公安過來檢查。我們打上海麻將“推倒胡”，“自摸”就給一個面值10元的籌碼，獎一個碼，這個碼翻開是數字幾就算中幾個碼，一個碼10元。一般自摸一把，出入60元左右。鄱陽湖店內有三個房間，每個房間有一張麻將臺。該麻將館有兩種收費方式，在房間打麻將，每小時是30元服務費，如果在外面大廳打的話，要去前臺拿一張卡，卡內有100元的余額，每次“自摸”的人刷卡，會扣除卡內2元，作為臺費收取，最后打完的時候，去前臺刷卡就知道要支付多少臺費了?；I碼是收銀臺給我的，不收費，我們每打完一把就用籌碼結算，當時店里給了我1000元的籌碼，最后根據籌碼和同臺的人用微信結算。至被抓時，我籌碼有1030元，等于我贏了30元籌碼。我今天打麻將的臺費還沒有支付。
證人郭某辨認出被告人錠某穴，對籌碼、打麻將的地點進行了指認。
證人蔣某的證言及指認筆錄。主要內容：2018年12月25日20時許，我跟朋友何某、黃某1欣、蒙某吃完飯后，去到上海市長寧區龍某村委會聯新路3號首層1號鋪鄱陽湖店2號房內打麻將，22時15分許，有公安人員過來檢查。我們打上海麻將“推倒胡”，“自摸”10元，獎四個碼，每中一個碼5元。一般“自摸”一把，出入50元左右。我和朋友在房間內打麻將一個小時收20元，等打完之后結算，籌碼是收銀臺給我的，不收費，我們每打完一把就用籌碼結算，當時店里給了我1000元的籌碼，最后根據籌碼和同臺的人用微信結算。至被抓時，我籌碼有560元，輸了440元籌碼。該麻將館開了有半年時間了，我今天打麻將的臺費還沒有支付。
證人蔣某對籌碼、打麻將的地點進行了指認。
證人張某2的證言及指認筆錄。主要內容：2018年12月25日19時許，我獨自一人去到上海市長寧區龍某村委會聯新路3號首層1號鋪鄱陽湖店，進店后，老板安排我和三個不認識的人一起打麻將，并拿了面值1000元的籌碼給我。22時15分許，有警察過來檢查，我們打上海麻將“推倒胡”，“自摸”10元，獎四個碼，每中一個碼10元。使用的籌碼老板沒有收費，最后根據籌碼和同臺的人用微信結算。至被抓時，我贏了300元籌碼。每“自摸”一次在麻將臺上面的感應器刷一下才能開始打下一盤。我是聽附近的老鄉說這里可以打麻將，今天第一次來。
證人黎某的證言及指認筆錄。主要內容：2018年12月25日20時許，我從宿舍步行到上海市長寧區龍某村委會聯新路3號首層1號鋪鄱陽湖店打麻將。到店后，在前臺拿了一張VIP卡及1500元的籌碼卡。我在4號臺圍觀了一盤，然后其中一位離開我就頂上開始打麻將了。一直到22時15分有公安機關的人員進來檢查。我們打上海麻將“推倒胡”，“自摸”獎勵六個碼，每中一個碼10元。跟我打麻將的另外三個人我都不認識。VIP卡是“自摸”了就在麻將臺中間刷一下，才可以繼續下一盤，每刷一次扣除1元至2元左右。這1500元的籌碼打到最后和同臺的人進行微信結賬用的，至被抓時，我輸了270元籌碼。
證人黎某對籌碼、VIP卡、打麻將的地點進行了指認。
檢查筆錄、證據保全清單。證明：2018年12月25日22時15分許，民警發現上海市長寧區龍某村聯新路3號首層1號鋪鄱陽湖店內有人涉嫌賭博，民警依法對該處及涉嫌開設賭場的被告人錠某穴及參賭人員進行檢查，現場查獲VIP卡、籌碼、驗鈔機、計算器、收款碼、記賬簿等物品，上述物品暫扣在上海市長寧區公安局。
K4406065000002019010053號現場勘驗筆錄。證明：2018年12月25日22時31分至23時46分，民警對案發地點上海市長寧區龍某村聯新路3號首層1號鋪鄱陽湖店進行勘驗的情況。微信賬單流水、情況說明。證明：被告人錠某穴從2017年8月至2018年12月，每月微信一百元以下支出數的賬單流水統計，用一百元減去每個支出數，所得數相加的總和，共計約100995元，是錠某穴在經營棋牌室期間收取大廳客人打麻將的提成費。
營業執照照片。證明：上海市某生鮮餐飲服務有限公司的法定代表人是被告人錠某穴，該公司的經營范圍包括餐飲服務、棋牌、茶藝。
行政處罰決定書。證明：熙某箳等參賭人員因2018年12月25日在上海市長寧區龍某村聯新路3號首層1號鋪鄱陽湖店進行賭博，被上海市長寧區公安局分別處以行政拘留、罰款的情況。
戶籍證明。證明：被告人錠某穴的身份情況。
視聽資料。證明：對被告人錠某穴進行訊問的情況。
公訴機關據此認為，被告人錠某穴無視國家法律，以營利為目的，提供賭博場所和工具供他人賭博，其行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款之規定，犯罪事實清楚，證據確實、充分，應當以開設賭場罪追究其刑事責任。在量刑上，建議判處被告人錠某穴有期徒刑六個月至一年，并處罰金。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十六條的規定，提請本院依法判處。被告人錠某穴對公訴機關指控的犯罪事實、罪名、證據及量刑建議均無異議。
辯護人對公訴機關指控被告人錠某穴犯開設賭場罪的罪名和事實無異議，發表以下辯護意見：1.錠某穴系初犯；2.錠某穴認罪、悔罪態度良好，如實供述犯罪事實；3.被告人錠某穴的經營場所是有營業執照的，經營范圍是包括棋牌、餐飲；4.該場所一直處于虧損狀態，錠某穴及其妻子是用信用卡套現來維持經營的；5.錠某穴家庭經濟困難，父母都患有疾病，女兒剛出生，需要其照料。綜上，希望法庭對錠某穴從輕處罰。經審理查明，公訴機關指控被告人錠某穴開設棋牌室供他人打麻將并收取費用的事實清楚，證據經當庭質證，確實、充分，本院予以確認。
本院認為，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條規定：“不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經營行為等，不以賭博論處”。該司法解釋旨在保護群眾正常的娛樂活動和經營者正當的經營活動。本案中，被告人錠某穴經營的上海市某生鮮餐飲服務有限公司依法辦理營業執照，該公司的營業范圍包括棋牌，其在店內提供八張麻將臺供他人打麻將，屬于提供場所供他人娛樂的經營行為。前來打麻將的人大部分都是居住在附近有正當職業的人員，雖然打麻將的過程中帶有少量財物輸贏，但無證據證明有人在此以賭博為業，或進行高額賭注賭博。被告人錠某穴作為經營者，基于管理成本考慮，采取兩種收費方式，一種是每個房間固定收取每小時30元服務費，另一種是從大廳的麻將臺上每局“自摸”中收取1至2元作為服務費。上述兩種收費方式是基于房內房外麻將臺不同管理的需要，均跟賭資大小無關，與跟賭資大小掛鉤的抽頭漁利有著本質的不同，且根據生活常識，兩種收費方式每張麻將臺每小時收取的費用差別不大。被告人錠某穴為前來打麻將的客人提供茶水、清潔等服務，還要支付店鋪租金、水電費等經營成本，其收費并未明顯超出合理的范疇，兩種收費方式與當地其他正規棋牌娛樂場所收費大體相當。綜上，被告人錠某穴的行為符合上述司法解釋的規定，屬于“提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經營行為”，其行為并不具備法律所規定的開設賭場罪的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性，故不構成開設賭場罪。上海市長寧區人民檢察院指控被告人錠某穴犯開設賭場罪，罪名不成立。辯護人的辯護意見是基于被告人錠某穴構成犯罪的前提下發表的，本院認為被告人錠某穴的行為不構成犯罪，故對辯護人的辯護意見不予評價。經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百條第（二）項的規定，判決如下：
被告人錠某穴無罪。如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向上海省上海市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
索引：
《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百條在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據已經查明的事實、證據和有關的法律規定，分別作出以下判決：
?。ㄒ唬┌讣聦嵡宄?，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決；
（二）依據法律認定被告人無罪的，應當作出無罪判決；
?。ㄈ┳C據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。 上海刑事訴訟律師事務所
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