靜安刑事辯護律師談后罪預備行為發生在前罪如

　　基本案情

　　上海市靜安區人民檢察院指控被告人董某君、劉某林故意毀壞公私財物罪，向靜安區人民法院提起公訴。被告人董某君對起訴書指控的罪名不持異議，但辯稱其不是在緩刑考驗期限內實施新的犯罪行為，不同意撤銷自己的前罪緩刑。被告人孫林對起訴書指控的事實及罪名不持異議。上海市靜安區人民法院經審理查明：因對被害人代大升的工作安排不滿，2018年12月24日前的一天中午，被告人董某君在上海市靜安區南區汽車站北側面館，指使被告人孫林對代大升駕駛的奔馳牌轎車潑灑漆料進行損壞，并于當天將代大升的住處、車輛信息告知孫林。2018年12月27日20時30分許，孫林攜帶漆料進入靜安區楊鎮地區鑫瀾庭小區內，向代大升停放在此的奔馳牌轎車潑灑漆料，致使該車車體被大面積腐蝕，造成經濟損失39150元。案發后，孫林自動投案，董某君對代大升的經濟損失予以賠償，并取得代大升的諒解。
 

　　另經審理查明：被告人董某君曾因犯交通肇事罪，于2015年12月14日被上海市靜安區人民法院判處有期徒刑三年，緩刑三年，緩刑考驗期自2015年12月15日至2018年12月24日。2018年12月24日，董某君被解除社區矯正。
 

　　靜安區人民法院認為，被告人董某君、孫林結伙故意毀壞他人財物，數額較大，其行為均已構成故意毀壞財物罪，應依法懲處。董某君到案后能夠供述犯罪事實，且賠償被害人經濟損失，認罪、悔罪態度較好，可酌情從輕處罰。董某君在前罪緩刑考驗期內犯新罪，應當撤銷緩刑，與所犯新罪實行并罰。劉某林罪后主動投案并如實供述犯罪事實，系自首，可從輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百七十五條，第二十五條第一款，第六十七條第一款、第三款，第七十七條第一款、第六十九條第一款、第六十一條的規定，判決如下：
 

　　1.被告人董某君犯故意毀壞財物罪，判處有期徒刑十個月；撤銷上海市靜安區人民法院（2015）順刑初字第1152號刑事判決中對被告人董某君所判處的有期徒刑三年，緩刑三年中的緩刑部分；數罪并罰，決定執行有期徒刑三年八個月。
 

　　2.被告人劉某林故意毀壞財物罪，判處有期徒刑十個月。
 

　　宣判后，在法定期限內沒有上訴、抗訴，判決已發生法律效力。
 

　　二、主要問題

　　后罪的預備行為發生在前罪的緩刑考驗期內，實行行為發生在緩刑考驗期滿后，是否應當撤銷前罪的緩刑，將前罪與后罪實行并罰？
 

　　三、裁判理由

　　本案的爭議焦點是，被告人董某君在緩刑考驗期內實施了故意毀壞財物犯罪的預備行為，而其犯罪實行行為發生在緩刑考驗期滿后。在此情況下，是否應當撤銷前罪緩刑，與其所犯后罪實行并罰？對此，存在兩種不同觀點：

　　第一種觀點認為，被告人董某君著手實行新罪的時間，已過前罪的緩刑考驗期，因而不屬于在緩刑考驗期內犯新罪。而前罪的緩刑考驗期限已滿，原判的刑罰應依法不再執行，且其社區矯正已被解除。故只需要對其所犯新罪依法判處即可。

　　第二種觀點認為，被告人董某君所犯新罪的實行行為雖然發生在其前罪緩刑考驗期滿后，但犯罪預備行為發生在前罪緩刑考驗期限內。應當將犯罪預備行為與實行行為作為一個完整的犯罪過程來理解，而不能只考察犯罪實行行為的時間。因此，雖然其前罪所判處緩刑考驗期已滿，社區矯正已被解除，但其所犯新罪仍屬在緩刑考驗期內發生，故應當依法撤銷前罪的緩刑，與所犯新罪實行并罰。
 

　　我們同意第二種意見。理由如下：
 

　　（一）本案證據足以證明被告人董某君、孫林預謀實施犯罪及為犯罪制造條件的時間在董某君前罪緩刑考驗期內

　　公訴機關指控，被告人董某君于2018年12月11日中午，因對代大升的工作安排不滿，指使被告人孫林對代大升的奔馳牌轎車采用潑灑漆料的方式進行損壞，且將代大升的住處、車輛信息告知孫林。但根據在案證據，很難認定這一犯罪預備行為的具體時間。董某君多次供述稱，此事發生在2018年12月初的一天，而且肯定是發生在其社區矯正解除之前。孫林亦多次供述，此事發生在2018年12月初的一天。而手機通話清單則證實，董某君與孫林自2018年12月10日開始有多次通話的情況。綜上，公訴機關認定兩人預謀的具體時間雖然有一定依據（董某君曾有過供述），但證據不充分。而能夠肯定的是，董某君指使孫林對代大升的奔馳牌轎車采用潑灑漆料的方式進行損壞，且將代大升的住處、車輛信息告知孫林的時間肯定發生在董某君社區矯正解除之前，即在前罪所判處的緩刑考驗期滿內。
 

　　隨之而來的問題是，如果僅有犯意還不能認定兩人實施了犯罪預備行為。根據刑法第二十二條第一款的規定，準備工具、制造條件才屬于犯罪預備行為。那么，被告人董某君將代大升的住處、車輛信息告知被告人孫林的行為，是否屬于犯罪預備行為？我們認為，答案是肯定的。本案中，犯罪工具即漆料，據孫林供述，其因在工地干活正好有漆料，故可隨時準備，從性質上說，此屬于準備工具的行為。而董某君告知代大升有關信息的行為，則屬于制造條件的行為。因為孫林并不掌握代大升的住處、車輛信息等，無法具體實施損壞轎車的行為，董某君將這些信息告知孫林，實質上為孫林實施行為創造了條件。
 

　　綜上，由于被告人董某君、孫林預謀及準備工具、制造條件的行為均發生在董某君緩刑考驗期滿前，故應當認定其實施犯罪預備行為在董某君前罪緩刑考驗期內。
 

　　（二）應當將犯罪預備行為與實行行為作為一個完整的犯罪過程來考察

　　根據刑法第七十七條的規定，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪作出判決，把前罪與后罪所判處的刑罰，依照刑法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。因此，判斷被告人董某君故意毀壞財物犯罪是否屬于在緩刑考驗期限內實施，直接決定了其前罪所判處的緩刑是否應當撤銷。
 

　　前述第一種觀點的缺陷就在于將一個完整犯罪過程的預備行為與實行行為割裂開來，將犯罪事實發生的時間孤立地定格在實行行為發生的時間上。我們認為，犯罪預備行為與實行行為應當作為一個完整的犯罪過程來考察。闡述這一問題，首先要弄清犯罪形態與犯罪階段的關系。故意犯罪既存在形態，也存在階段。其一，故意犯罪行為是一個過程，由相互連接的預備階段與實行階段組成。預備階段與實行階段密切相連，前者是為后者做準備的階段，后者是前者的發展。處在預備階段的行為是預備行為，處在實行階段的行為是實行行為。其二，犯罪形態與犯罪階段相互依存、相互制約。在預備階段只能出現犯罪預備與中止形態，在實行階段只能出現犯罪未遂、中止與既遂形態。其三，犯罪形態與犯罪階段又相互區別。前者是靜止的行為狀態，后者是動態的發展過程；前者沒有先后連續性，后者具有連續性；一個故意犯罪行為不可能出現幾種犯罪形態，但可能經過幾個階段。
 

　　本案中，雖然被告人孫林潑灑漆料的行為發生在被告人董某君前罪緩刑考驗期滿后，但其預備行為發生在前罪緩刑考驗期限內。而兩人故意毀壞財物犯罪的完整過程則由犯意的形成、犯罪預謀階段、犯罪實行階段所構成。一般情況下，僅有犯意的形成，是不受刑事處罰的。而犯罪預備階段，即使行為人僅僅實施了犯罪預備行為，之后再未繼續實施犯罪，根據刑法第二十二條的規定，也是可能受到刑事處罰的。如果之后繼續實施實行行為，則其預備行為被實行行為所吸收，法律將按照其實行行為進行處罰。按照實行行為處罰并不是說預備階段的預備行為不受處罰。在量刑時，其預備行為的性質、程度、所體現的犯罪人主觀惡性，均是應予以考慮的。因此，不能無視犯罪預備行為，而僅僅依據犯罪實行行為的時間來認定董某君、孫林故意毀壞財物的犯罪實施時間?？梢哉f，兩人故意毀壞財物的犯罪時間不是一個時間點，而是一個時間段。綜上，二被告人在董某君前罪緩刑考驗期限內實施犯罪預備行為，在緩刑考驗期滿后實施犯罪實行行為，應當認定為犯罪行為在董某君前罪緩刑考驗期限內就開始實施。
 

　　同時，被告人董某君、孫林系共同犯罪。董某君首先提出犯意，并指使孫林實施實行行為，且提供被害人代大升的相關信息；孫林也積極出謀劃策，提出用其工地上的漆料作為作案工具，并具體實施潑灑漆料的實行行為。兩人都是共同犯罪的主犯。董某君應當對孫林的實行行為承擔刑事責任。
 

　　（三）如果行為人在緩刑考驗期限內只實施了犯罪預備行為，而沒有后續的實行行為，是否撤銷前罪緩刑應當具體分析

　　刑法第二十二條第二款規定，對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。亦即我國刑法總則規定原則上處罰犯罪預備，但事實上，犯罪預備的處罰具有例外性。也就是說，許多犯罪預備行為沒有達到值得科處刑罰的程度。但刑法分則對于哪些犯罪應當處罰犯罪預備沒有明文規定。所以，必須對具體故意犯罪預備行為的可罰性進行性考察。我們認為，通常包括以下三種情況：（1）罪質嚴重的預備行為可以對犯罪預備進行處罰，如故意殺人的預備行為等；（2）罪質一般的預備行為，只有情節嚴重時，才以犯罪預備論處；（3）罪質輕微的預備行為，一般不輕易以犯罪預備論處。一般來說，罪質的輕重取決于保護法益的重要程度。
 

　　在司法實踐中，處罰犯罪預備是例外。這是因為：其一，預備行為并不具備犯罪構成的完整要件，行為的社會危害性極其有限，行為人的人身危險性也不明顯。其二，犯罪預備行為不能直接對法益造成侵害結果與具體危險狀態，因而對法益的威脅并不緊迫，在通常情況下沒有值得科處刑罰的實質違法性。其三，犯罪預備行為的外部形態往往是日常生活行為（如行為人購買菜刀準備用于搶劫），如果大量處罰犯罪預備行為，就必然導致原本不是犯罪預備的日常生活行為也受到懷疑，極可能使一些外部形態類似于準備工具的日常生活行為受到刑罰制裁。其四，在犯罪預備階段，行為人可能隨時放棄犯意，如果廣泛地處罰預備行為，反而可能促使行為人著手實行犯罪?；谝陨侠碛?，對犯罪預備的成立范圍必須進行嚴格限制，即只能將實質上值得刑事處罰的犯罪預備行為作為犯罪處罰。
 

　　綜上，如果行為人在緩刑考驗期限內只是實施了犯罪預備行為，而沒有后續的實行行為時，可能不需以犯罪處理。如果對其犯罪預備不以犯罪處理，除非行為人符合刑法第七十七條第二款規定的撤銷緩刑的情形，否則不能輕易撤銷緩刑。但當行為人實施了后續的實行行為，即使實行行為發生在緩刑考驗期滿之后，或者行為人的預備行為本身有必要進行刑事處罰時，則應當撤銷前罪所判處的緩刑，與新罪的犯罪預備所判處的刑罰實行并罰。故本案中人民撤銷被告人董某君前罪的緩刑，與后罪進行并罰，是正確的。   上海靜安刑事辯護律師事務所